sexta-feira, 2 de novembro de 2012

PROJETO DE PESQUISA DA DISCIPLINA METODOLOGIA DA PESQUISA APLICADA AO DIREITO

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA – UERR
PRO – REITORIA DE ENSINO
COORDENAÇÃO DE CIÊNCIAS SOCIALMENTE APLICADAS
CURSO DE DIREITO









JOSÉ MARIA RODRIGUES








IMPOSTO DE RENDA PESSOAS FÍSICAS: HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR








BOA VISTA – RR
2012.2

JOSÉ MARIA RODRIGUES










IMPOSTO DE RENDA PESSOAS FÍSICAS: HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR







Projeto de pesquisa apresentado à disciplina Metodologia da Pesquisa aplicada ao Direito para fins de obtenção de nota parcial em componente curricular obrigatória.


Orientadora: MSc. LEILA SOARES DE SOUZA PERUSSOLO







BOA VISTA - RR
2012.2





SUMÁRIO

1       APRESENTAÇÃO DO OBJETO DE PESQUISA...................................................... 3
1.1 DELIMITAÇÃO DO TEMA .......................................................................................... 3
1.2 DEFINIÇÃO DO PROBLEMA..................................................................................... 4
1.3 JUSTIFICATIVA............................................................................................................ 4
1.4 OBJETIVOS................................................................................................................... 5
1.4.1 Objetivo Geral........................................................................................................ 5
1.4.2 Objetivos Específicos.......................................................................................... 5

2       DIRETO TRIBUTÁRIO .................................................................................................. 6
2.1   DIREITO TRIBUTÁRIO E CONCEITO DE TRIBUTO...................................... 6
2.2   CARACTERÍSTICAS............................................................................................... 8
2.3   SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO IMPOSTO DE RENDA................................ 9
2.4   LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDAS DA PESSOA FÍSICA    11
2.5   FATO GERADOR E OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA............................................ 12
2.5.1     Fato Gerador do Imposto de Renda da Pessoa Física...................... 14
2.5.2     Hipótese de Incidência do Fato Gerador............................................... 15
2.6   BASE DE CÁLCULOS DO IR.............................................................................. 17
2.7   ALÍQUOTAS QUANTITATIVAS......................................................................... 18

3.  METODOLOGIA.......................................................................................................... 20

4.  CRONOGRAMA.......................................................................................................... 22

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS............................................................................ 23



1.         APRESENTAÇÃO DO OBJETO DA PESQUISA

1.1.    DELIMITAÇÃO DO TEMA.

O imposto de Renda de Pessoa Física (IRPF) é formalizado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (SRFB) com a obrigação de o contribuinte apresentar a Declaração de ajuste anual do Imposto sobre a renda da pessoa física, tendo como referência o exercício anterior. Para exemplificar, a Instrução Normativa RFB nº 1.246, de 3 de fevereiro de 2012, determinou que estava obrigado a apresenta declara de ajuste aquelas pessoas físicas que no ano-calendário de 2011, recebeu rendimentos tributáveis, sujeitos ao ajuste na declaração, cuja soma foi superior a R$ 23.499,15 (vinte e três mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quinze centavos).

De posse da Declaração de ajuste anual do Imposto sobre a renda da pessoa física, o fisco se apropria desde dados para fazer o lançamento por declaração e dai nasce o fato Gerador. Mas o que venha ser fato gerador? O fato gerador é uma expressão jurídico-contábil que representa um fato ou conjunto de fatos a que o legislador vincula ao nascimento da obrigação jurídica de pagar um determinado tributo.

Para tanto, O CTN faz menção ao fato gerador nos artigos 114 e 115. De acordo com o texto do artigo 114 do CTN fato gerador da obrigação principal é a hipótese definida em lei como necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária. Por sua vez, o artigo 115 diz que fato gerador da obrigação acessória é a hipótese que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação. Assim, a delimitação é como são formalizadas as hipóteses de incidência do fato gerador do contribuinte do Imposto de Rendas Pessoa Física.

1.2.    DEFINIÇÃO DO PROBLEMA

O IRPF é de competência privativa da União; conforme manda o art. 153, inciso III da Constituição Federal de 1988 (FC/88). A proposta é apresentar as características, mandamento constitucional, os princípios e regras aplicáveis a este tributo federal, com o foco nas hipóteses que configuram o fato gerador do IRPF cujo caput do art. 43 do Código Tributário Nacional (CTN) dispõe, in verbis: “O Imposto, de competência da União, sobre a Renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica”.

Neste viés pretende-se na definição do problema responder: Quais as hipóteses de incidência do fato gerador do contribuinte do Imposto de Rendas Pessoa Física?

1.3.    JUSTIFICATIVA

De modo geral este trabalho surgiu da necessidade e do interesse de levantar as dificuldades que as pessoas físicas tem em apresentar todo ano a Declaração de ajuste anual do Imposto sobre a renda da pessoa física. O interesse pelo assunto é justificado pela oportunidade de aquisição de conhecimento sobre o tema que está presente na maioria das vidas das pessoas. O Imposto de Renda (IR) atinge atualmente no Brasil inúmeras pessoas físicas, logo o estudo visa informar, esclarecer e recomendar, aos contribuintes conhecer os trâmites do IRPF dentro da SRFB, chegando até conclusão das incidências do fato gerador.

A relevância para a sociedade é de suma importância sobre a correta forma de apresentar o IRPF perante a SRFB, uma vez que caso haja erros acarretará dificuldades e prejuízos futuros para o contribuinte pessoa físicos, inclusive financeiros. Partindo dessas necessidades é importante o contribuinte ter consciência que o fator gerador é a disponibilidade econômica oriunda da renda ou de proventos de qualquer natureza, ou seja, renda para SRFB entende-se o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. 

Desta forma a pesquisa pretende contribui com a sociedade brasileira principalmente com as Pessoas Física, ou seja, como elas são tributadas anualmente pelo fisco. Desse modo, indaga-se como é tratado pela doutrina, jurisprudência e pela legislação tributária o fenômeno das hipóteses de incidência do fato gerador e como consequências com são feitos os lançamentos por declaração.

Finalmente pela relevância do tema que é extremamente complexo considerando a grande quantidade de normas reguladoras por parte do Governo na atualidade, sobretudo em razão das várias correntes doutrinária, não havendo convergência de entendimento e nem tampouco possibilidade de afirmação de existência ou inexistência de corrente efetivamente majoritária.

1.4.    OBJETIVO

1.4.1 Geral

Analisar as hipóteses de incidência do fato gerador da obrigação tributária da Pessoa física (IRPF) passando pela faixa de rendas dos contribuintes alíquotas até o lançamento pelo fisco.

Compreender os critérios para a definição das hipóteses de incidência do fato gerador do IRPF.

1.4.2 Específico

- Identificar especificamente na legislação as bases legais que dar direito ao fisco se apropriar da Declaração de Imposto de Rendas da Pessoa Física para lançar e homologar o fato gerador;

- Verificar as hipóteses de incidências do gerador da obrigação tributária principal e acessória dando ênfases as alíquotas do IRPF;

- Discutir o Imposto de Renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica do IRPF.

2.     DIREITO TRIBUTÁRIO

2.1      DIREITO TRIBUTÁRIO E CONCEITO DE TRIBUTO

A história da humanidade desde as sociedades primitivas até as contemporâneas estão cheias de exemplos que a maneiras do Estado se financiar é através da arrecadação dos tributos, ou seja, para administração cumprir suas metas, seus objetivos e atender a população em suas necessidades básicas há necessidade de recursos às chamados de receita orçamentária.

Para confirmar esta premissa exemplificamos que a CF/88 em seu art. 195, traz que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Isso que dizer que todos os serviços prestados pelos três níveis de Governos no Brasil como: saúde, educação e segurança pública que são atividades consideradas de necessidades básicas para a população. Mas, para estes serviços serem oferecidos e mantidos o financiado é com recursos provenientes da arrecadação de impostos.

O Brasil adotou dois tipos de receitas para auto se financiar, as chamadas originárias que são as utilizadas dos bens que o Estado possui como qualquer outro sujeito privado e derivadas que são prestações patrimoniais impostas aos cidadãos que é este último alvo deste estudo. Nesta linha de confirmação de receitas Harada (2007, p. 317) pronuncia: “a receita divide-se em receitas originárias e receitas derivadas. Estas últimas correspondem àquelas que o Estado faz derivar para seus cofres parcelas de riquezas de seus súditos”. 

Já segundo Paulsen (2012) classifica receita derivada:

Os tributos são, efetivamente, a principal receita financeira do Estado, classificando-se como receita derivada (porque advinda do patrimônio privado) e compulsória (uma vez que, decorrendo de lei, independem da vontade das pessoas de contribuírem para o custeio da atividade estatal). (PAULSEN, 2012, p. 18)

No complexo sistema tributário brasileiros há vários impostos, com suas respectivas competências. Dentre os quais está os impostos federais sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza, que é o ponto central desta pesquisa. Ele está previsto na Constituição Federal de 1988 em seu art. 153, inciso III.

Antes de entrar nos conceitos há necessidade de fazer a diferença entre imposto e tributos. Segundo o CTN em seu art. 16, Imposto é definido: “o tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente (grifamos) de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Isso quer dizer a obrigação de pagar imposto não se origina de nenhuma atividade específica. Já a definição de tributos Machado (2010, p. 314) assim, se posiciona “O tributo pode ter como fato gerador uma atuação estatal específica (grifamos) relativa ao contribuinte. Ou, então, uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte”.

Neste ponto imposto para Denari (2008, p. 72), “é a prestação pecuniária imposta, legalmente, pelo Estado, e que independe de qualquer atuação relacionada com o obrigado”. E para Ichihara (2001, p. 74), “inexistindo qualquer atuação estatal como condição para exigência do tributo, sem dúvida alguma estamos diante de um tributo da espécie imposto”

Em dias atuais doutrina tributária traz muitos conceitos de direito tributário, um deste conceito é constituído por Machado (2010):

[...] é possível conceituar o Direito Tributário como o ramo do Direito que se ocupadas relações entre o fisco e as pessoas sujeitas a imposições tributárias de qualquer espécie, limitando o poder de tributar e protegendo o cidadão contra os abusos desse poder. (MACHADO, 2010, p. 56).

Não obstante torna-se importante ressaltar que adotaremos neste trabalho, a definição de tributo em termo legal estabelecido no art. 3° do CTN que traz: 

Art. 3.° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

2.2      CARACTERÍSTICAS

Uma característica marcante do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é que ele é de competência da União. Portanto por se tratar de um imposto, a receita oriunda de sua arrecadação não possui destinação específica e ingressa nos cofres públicos para cobrir as diversas despesas públicas. (vide art.16 do CTN), ou seja, a criação, extinção, isenção, majoração de alíquotas e benefícios referentes ao imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza só podem ser concedidos por lei federal.

Reforçando este princípio a CF/88 dá competência à União para a cobrança do Imposto de Renda e Proventos de Qualquer Natureza, de acordo com do Art. 153 inciso III. Está explícito também no § 2º da CF/88 que dispõe o princípio básico da competência “2º O imposto previsto no inciso III: I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade na forma da lei;”.

Para Fabretti (2009, p. 195) entende: “O critério de generalidade é o de que toda e qualquer forma de renda ou provento deve ser tributada nos limites e condições da lei”.

Outra característica deste Imposto é adoção por regime de caixa, mas, o que vem a ser regime de caixa? Segundo Ceia (2010,p. 15) [...] “regime de caixa determina a tributação no momento em que a renda é materialmente auferida, ou seja, a renda é considerada tributável no momento em que é recebida”. Por outro lado, o regime de competência consiste na tributação da renda no momento em que ela seja registrada, mesmo que não ocorra o seu recebimento físico, eis ai a diferença.

Ceia (2010) exemplifica o regime de caixa e de competência:

Uma pessoa física vende uma casa em 3 parcelas iguais com prestações a vencer nos meses de março, abril e maio. Considerando a tributação com base no regime de caixa, a pessoa física tributa o ganho auferido na venda no momento em que efetivamente receber as parcelas, ou seja, haverá imposto de renda sobre a parcela de março paga em março, sobre a parcela de abril paga em abril e sobre a parcela de maio paga em maio. Só há a tributação quando o rendimento for efetivamente recebido. Por outro lado, se considerarmos a tributação com base no regime de competência, o imposto será devido no momento da competência, qual seja, nos meses de março, abril e maio, independentemente de as prestações terem sido pagas ou não.(CEIA, 2010. p. 15)

2.3      SUJEITO ATIVO E PASSIVO DO IMPOSTO DE RENDA

Neste tópico falaremos dos sujeitos ativo e passivos, requisitos essenciais para o fisco fazer os lançamentos por declaração e identificar o fato gerador do (IRPF).

O CTN conceitua sujeito ativo e sujeito passivo, nos termos dos artigos 119 e 121 respectivamente:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.
[...]
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I. contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II. responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Para Paulsen (2012) quando o assunto é sujeito ativo:

O sujeito ativo da relação tributária é o credor da obrigação, tendo as prerrogativas de editar normas complementares necessárias à fiscalização e à cobrança, exercer a fiscalização, constituir o crédito tributário mediante lançamento, inscrevê-lo em dívida ativa e exigir o seu pagamento, se necessário, mediante o ajuizamento de execução fiscal.
O art. 119 do CTN exige que a lei coloque na condição de sujeito ativo uma pessoa jurídica de direito público, ou seja, o próprio ente político, uma autarquia ou uma fundação pública. Tal dispositivo está em perfeita harmonia com o art. 3º, que diz que os tributos são cobrados mediante “atividade administrativa plenamente vinculada”, e com o art. 7º do CTN, que diz da possibilidade de uma pessoa jurídica de direito público conferir a outra as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos e de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativa sem matéria tributária.(PAULSEN, 2012, p. 140)

Para Ichihara (2001, p. 128), “sujeito ativo da obrigação tributária é o detentor do poder de legislar e exigir tributos”.

No apontamento por Machado (2010):

O art. 119 do Código Tributário Nacional cuida da relação de tributação nesse estágio em que a mesma se apresenta como relação jurídica obrigacional. Cuida digamos assim da obrigação tributária, definindo seu sujeito ativo, que é o titular da competência para lançar e cobrar o tributo.
Como acontece nas relações jurídicas obrigacionais em geral, o sujeito ativo da obrigação é titular da competência para exigir o adimplemento da obrigação. Isto é ordinário no âmbito do Direito Obrigacional, de sorte que o art. 119 do Código Tributário Nacional nem seria necessário, não fossem o caráter ainda embrionário de nosso Direito Tributário e a necessidade, daí decorrente, da edição de normas para ajudar na construção da doutrina desse importante ramo da Ciência Jurídica. (MACHADO, 2010, p. 146).

Do lado oposto ao sujeito ativo está o sujeito passivo, mas, segundo Machado (2010, p. 149): “O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa, natural ou jurídica, obrigada a seu cumprimento. O sujeito ativo, como vimos, tem o direito de exigir. O sujeito passivo tem o dever de prestar o seu objeto”.

Machado (2010) ainda faz distinção quando o assunto é sujeito ativo e passivo e obrigação principal e acessória:

Sujeito passivo da obrigação principal, diz em seu art. 121, é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. O objeto da obrigação principal, recorde-se, é o pagamento de tributo ou de penalidade pecuniária. É sempre um dar, um pagar. O sujeito passivo da obrigação principal, portanto, é sempre obrigado a pagar, ou um tributo ou uma penalidade pecuniária, vale dizer, multa. Conforme a sua relação com o fato gerador da obrigação, pode o sujeito passivo ser (a) contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador (CTN, art. 121, parágrafo único, inc. I), e (b) responsável, quando, sem ser contribuinte, isto é, sem ter relação pessoal e direta com o fato gerador, sua obrigação de pagar decorre de dispositivo expresso de lei (CTN, art. 121, parágrafo único, inc. II). (MACHADO, 2010, p. 149).

Também para Paulsen (2012):

O art. 121 do CTN cuida do “sujeitos passivoda obrigação tributária principal. Ao fazê-lo, limita-se a dizer que sujeito passivo “é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária” e que pode ser “contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” ou “responsável, quando sem revestira condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”. Cuida-se, contudo, de uma simplificação grosseira e que leva a diversos equívocos na interpretação e na aplicação das normas tributárias. (PAULSEN, 2012, p. 141) (grifo do autor)

2.4      LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDAS DA PESSOA FÍSICA

O artigo 147 do CTN descreve o lançamento por declaração como sendo o lançamento efetuado com base nas declarações fornecidas pelo sujeito passivo ou por terceiros e precede o lançamento diretamente:

Art. 147 O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação.

Para que o lançamento aconteça como determina o artigo acima a SRFB se apropria da Declaração de Ajuste Anual informada pelo contribuinte que declara os valores recolhidos a título de Imposto de Renda incidente sobre todos os rendimentos aferidos durante o exercício financeiro.

Diante dessa apropriação, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, apura se o valor recolhido pelo contribuinte durante todo o ano anterior foi menor ou maior que o devido. Portanto, de acordo com Melo (2002), nessa modalidade de lançamento, a relação fisco e sujeito passivo:

O devedor tem a obrigação de informar ao Fisco todas as operações, estados, fatos e situações ocorridos num determinado período de tempo, em razão do que a Fazenda tem condição de adequá-los à legislação aplicável e emitir o ato de lançamento.( MELO, 2002, p. 285),

Quando o assunto é lançamento por declaração Ceia (2010) enfatiza:

A constituição do crédito tributário ocorre pelo lançamento do tributo pela autoridade fiscal. O lançamento é o ato administrativo pelo qual a autoridade competente verifica a ocorrência do fato gerador, determina a base de cálculo e o montante do imposto devido, identifica o contribuinte e aplica eventuais penalidades. (CEIA, 2010, p. 19)

O art. 85 do Decreto nº 3.000 de 26 de março de 1999, estabelece “a pessoa física deverá apurar o saldo em Reais do imposto a pagar ou o valor a ser restituído, relativamente aos rendimentos percebidos no ano-calendário”.

Interpretando este dispositivo o imposto sobre a renda das pessoas físicas, apesar de ser recolhido em bases mensais, tem a sua apuração anual. Neste sentido Ceia (2010) entende:

[...] O imposto sobre a renda é apurado com base na renda anual auferida pelo contribuinte. O imposto sobre a renda é antecipado mensalmente para que ao final do período seja consolidado. A apuração do imposto sobre a renda tem base anual e é efetuada na Declaração de Ajuste Anual, na qual todos os rendimentos auferidos são reportados, bem como o imposto de renda pago (antecipado) durante o período. (CEIA, 2010, p. 17)

Finalmente Ceia (2010) consagra a declaração de ajuste anual:

Quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, apura-se o imposto devido com base na renda anual auferida pelo contribuinte. Do imposto de renda anual devido é abatido o saldo de imposto de renda que já fora pago (antecipado) durante o período (ano). A diferença entre o imposto devido e o imposto antecipado (recolhido mensalmente) poderá ser positiva ou negativa. Se positiva, representa saldo de imposto a pagar, se negativa, representa saldo de imposto a restituir. Por isso que o documento que demonstra o imposto sobre a renda das pessoas físicas é denominado Declaração de Ajuste Anual, pois esta concilia a renda auferida durante o ano, bem como o imposto antecipado, determinando a base de cálculo anual e verificando a necessidade ou não de se efetuar o ajuste entre o imposto devido e o imposto pago durante o ano. (CEIA, 2010, p. 18)

2.5      FATO GERADOR E OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

Em princípio considerando na legislação a ocorrência de um fato que quando ocorre, faz nascer uma obrigação tributária. Esse fato é denominado no art. 43 do CTN, de fato gerador. No entanto esta descrição em lei é de forma abstrata de um fato de possível ocorrência. Por outro lado, no segundo instante, que vier a ocorrer o fato descrito na lei, fará surgir a Obrigação Tributária.

Mas, afinal o que vem a ser obrigação tributária? O próprio CTN em seu art.113 definiu os dois tipos de obrigação que são a principal e acessória. Assim, Machado (2010) define:

A obrigação tributária pode ser principal e acessória.
O objeto da obrigação tributária principal, vale dizer, a prestação à qual se obriga o sujeito passivo, é de natureza patrimonial. É sempre uma quantia em dinheiro. Na terminologia do Direito privado diríamos que a obrigação principal é uma obrigação de dar. Obrigação de dar dinheiro, onde o dar obviamente não tem o sentido de doar, mas de adimplir o dever jurídico.
O objeto da obrigação acessória é sempre não patrimonial. Na terminologia do Direito privado diríamos que a obrigação acessória é uma obrigação de fazer. Fazer em sentido amplo, como adiante será explicado. (MACHADO, 2010, p. 128-129).

Nesta linha Paulsen (2012):

O art. 113 do CTN denomina as obrigações de prestar dinheiro seja a título de tributo ou de multa, de obrigações tributárias principais (§ 1º) e as obrigações de fazer, deixar de fazer ou tolerar – os deveres formais – de obrigações tributárias acessórias (§ 2º). (PAULSEN, 2012, p. 134). (grifo do autor)

Feito as considerações sobre obrigação tributária adentramos o que vem a ser fato gerador do IRPF. O CTN estatui, em seu artigo 43, como sendo fato gerador do Imposto de Renda vem a ser a disponibilidade econômica. Isso quer dizer: recebimento efetivo de acréscimo pecuniário ou jurídica registro contábil de crédito de valor a favor do contribuinte:

Art. 43. O Imposto, de competência da União, sobre a Renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I – renda – fruto do trabalho, do capital, ou da combinação de ambos;
II – proventos de qualquer natureza (acréscimo patrimoniais não abrangidos no conceito acima).
§ 1º A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.
§ 2.º Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.

Dessa forma, o Código Tributário Nacional acabou por incluir quaisquer tipos de aumento do patrimônio da pessoa física ou jurídica como fato gerador do Imposto de Renda. É justamente esse incremento que constituirá a base de cálculo do imposto.

Dispõe o Art. 114 do CTN: “Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência”. Já o art. 115 do mesmo CTN: “Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”.

Ensina Ceia (2010):

O fato gerador é o evento, previsto em lei, necessário e suficiente para ocorrência da obrigação tributária. Desta definição, ressalta-se: a obrigatoriedade do fato gerador ser definido em lei e a necessidade da efetiva consumação do evento para caracterização do fato gerador. (CEIA, 2010, p. 22)

Segundo Fabretti, (2006) “a concretização do fato gerador pode fazer nascer uma obrigação principal, que é sempre de natureza pecuniária, isto é, pagar um tributo; ou uma obrigação acessória, que é um dever administrativo.”

2.5.1       Fato Gerador do Imposto de Renda da Pessoa Física

Para Ceia (2010, p. 23) define fato gerador do IR: “o fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza é definido como a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda”. Isso que dizer que o fato gerador da pessoa física basta ter a disponibilidade econômica
.
Ainda Ceia (2010) exemplifica quando ocorre o fato gerador por meio da modalidade de disponibilidade econômico:

Uma empresa remunera seus colaboradores pelos serviços prestados todo dia 30 de cada mês. No entanto, em determinado mês, a empresa antecipou o pagamento da remuneração para o dia 20. Pergunta se: em que dia ocorreu o fato gerador do imposto sobre a renda da pessoa física?
Sabendo-se que o fato gerador é a aquisição da disponibilidade jurídica ou econômica da renda, dentre essas a que primeiro ocorrer. O momento da disponibilidade econômica aconteceu no momento em que os ordenados foram efetivamente pagos (recebimento físico da remuneração). A disponibilidade jurídica é a data de vencimento legalmente estipulada para pagamento da remuneração, ou seja, a data que não observada enseja direito de cobrança dos rendimentos pelo credor.
Sendo assim, verifica-se que a disponibilidade econômica ocorreu no dia 20 (data na qual os ordenados foram pagos) e a disponibilidade jurídica no dia 30 (data acordada como de vencimento dos salários).
Tendo em vista que nesse determinado mês, os ordenados foram pagos antes da data convencionada (dia 30), a disponibilidade econômica da renda ocorreu antes da disponibilidade jurídica. Logo, o fato gerador do imposto de renda ocorreu no momento do pagamento dos ordenados, no dia 20, data da disponibilidade econômica. (CEIA, 2010, p. 25).

A doutrina consagra à abrangência do fato gerador do imposto sobre a renda, como sendo: a) Rendas é fruto de capital, são as recebidas decorrentes da remuneração do capital investido, (renda oriunda de capital); b) Rendas fruto do trabalho são as relativas à contraprestação de serviços por uma pessoa física (renda oriunda de trabalho); e c) Proventos de qualquer natureza, aqueles que não resultam da remuneração do capital ou do trabalho, como por exemplo, o ganho de capital pela venda de um imóvel.

2.5.2       Hipótese de Incidência do Fato Gerador

Neste tópico descrevemos as hipóteses de incidências do fato gerador do IRPF, portanto, Machado (2010) assim se expressa:

A expressão hipótese de incidência designa com maior propriedade a descrição, contida na lei, da situação necessária e suficiente ao nascimento da obrigação tributária, enquanto a expressão fato gerador diz da ocorrência, no mundo dos fatos, daquilo que está descrito na lei. A hipótese é simples descrição, é simples previsão, enquanto o fato é a concretização da hipótese, é o acontecimento do que fora previsto.(MACHADO, 2010, p. 135).

A maneira descrita por Paulsen (2012, p. 136): “A lei, ao instituir determinado tributo, estabelece a sua hipótese de incidência, ou seja, a previsão abstrata da situação a que atribui o efeito jurídico de gerar a obrigação de pagar”.

A diferença entre hipótese de incidência e fato gerador é definida por Paulsen (2012):

Rigorosamente, pode-se distinguir tal previsão abstrata (hipótese de incidência) da sua concretização no plano fático (fato gerador). A hipótese de incidência integra o antecedente ou pressuposto da norma tributária impositiva. O fato gerador é a própria situação que, ocorrida, atrai a incidência da norma. (PAULSEN, 2012, p. 136).

Finalmente ainda Paulsen (2012) classifica a incidência e não incidência:

A incidência é o fenômeno jurídico de adequação da situação de fato verificada (fato gerador) à previsão normativa (hipótese de incidência). Com a subsunção do fato à norma, o que era um simples fato da vida assume a qualidade de fato jurídico gerador de obrigação tributária.
A não incidência é definida por exclusão. É errado, pois, falar-se em “hipótese de não incidência”. Tecnicamente, só há hipóteses de incidência; a não incidência é mera consequência, dizendo respeito ao que se situa fora dos limites da norma. (PAULSEN, 2012, p. 134).(grifo do autor)

Constata-se que as hipóteses incidências do fato gerador dependem de dispositivo legal, inclusive para Ataliba (2012):

19.1 A h. i.é primeiramente a descrição legal de um fato: é a formulação hipotética, prévia e genérica, contida em lei, de um fato (é o espelho do fato, a imagem conceitual de um fato; é seu desenho).

É, portanto, mero conceito, necessariamente abstrato. È formulado pelo legislador fazendo abstração de qualquer fato concreto. Por isso é mera “previsão legal” (a lei é, por definição, abstrata, impessoal e geral). (ATALIBA, 2012, p.58).

Finalmente Ataliba (2012) descreve hipótese de incidência como um ato complexo e para nascer a obrigação tributária é essencial previsão em lei:

Assim, uma única é a h. i. “vender mercadoria”, ou “receber rendimento” ou “introduzir mercadorias no território do país”, embora se refira a atos complexo ou fatos constituídos de elementos heterogêneos e múltiplos. Una e incindível é a h. i. ainda quando a realidade que conceitua seja integrada por elementos vários, como, por exemplo “transmitir um imóvel”. Não constitui h. i. só o ato de transmitir, nem só o imóvel, mas a conjugação dos dois termos, conceptualmente, que se reporta ao “ato de transmitir que tem objeto um imóvel”. Este complexo é que, pela lei, é qualificado como hábil a determinar o nascimento de obrigações tributárias, erigindo-se, pois, em hipótese de incidência tributária. (ATALIBA, 2012, p.65).

2.6      BASE DE CÁLCULOS DO IR

Para Machado (2010, p. 143) assim se manifesta quando o assunto é base de calculo: “A base de cálculo é, portanto, elemento essencial na identificação do tributo, sobre o qual se aplica a alíquota para ter-se como resultado o valor do tributo correspondente”.

Em termos legais a base de cálculo IR está previsto art. 44 do CTN, que define “A base de cálculo do imposto é o montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis”. O artigo 37 e seguintes, do Decreto nº 3.000, de 26 de Março de 1999 que Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza (RIR/1999), também traz, in verbis

Art. 37. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados (Lei nº 5.172, de 1966, art. 43, incisos I e II, e Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 1º).
Parágrafo único. Os que declararem rendimentos havidos de quaisquer bens em condomínio deverão mencionar esta circunstância (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 66).
Art.38. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título (Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, § 4º).
Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor do beneficiário.

Observa-se nos dispositivos que a base de cálculo possível é o total da renda ou dos proventos percebidos pelo contribuinte dentro de um lapso temporal, geralmente o ano anterior, porém, o contribuinte pode fazer as deduções enumeradas pelos artigos 74 a 82, do RIR/1999. 

O IRPF é caracterizado pela progressividade, ou seja, para aqueles contribuintes que ganham mais, mais elevados será o imposto. Neste sentido Paulsen (2012) traz:

A progressividade, por sua vez, é critério que exige variação positiva da alíquota à medida que há aumento da base de cálculo. De fato, ocorre progressividade quando há diversas alíquotas graduadas progressivamente em função do aumento da base de cálculo: quanto maior a base, maior a alíquota. Como imposto de natureza pessoal, o IR deve, necessariamente, ser graduado segundo a capacidade econômica do contribuinte também por força de determinação expressa constante do art. 145, § 1º, da CRFB. A progressividade, aliás, serve de instrumento para a tributação da renda conforme a capacidade contributiva. (PAULSEN, 2012, p. 231).

2.7      ALÍQUOTAS QUANTITATIVAS

As alíquotas para pagamento do IRPF estão dispostas na ultima Lei nº 12.469 de 26 de agosto de 2011, que Altera os valores constantes da tabela do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física e altera as Leis nos 11.482, de 31 de maio de 2007, 7.713, de 22 de dezembro de 1988, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.656, de 3 de junho de 1998, e 10.480, de 2 de julho de 2002, que contém as tabelas para pagamento anual do imposto de renda para os anos de 2011a 2015, além dos limites para dedução das despesas e outros assuntos pertinentes.

As progressivas para o ajuste anual e mensal do IRPF vigentes no respectivo ano-calendário, Paulsen (2012) assim se manifesta:

A lei também estabelece montante a ser deduzido do próprio imposto devido, conforme o patamar dos rendimentos auferidos, de modo que a faixa isenta assim o seja para todos os contribuintes, e que a faixa sujeita à cada alíquota assim o seja para todos os contribuintes, ou seja, de modo a fazer com que se tenha a chamada progressividade gradual, por faixas, e não a progressividade simples. [...] (PAULSEN, 2012, p. 234-235).

Feito este registros a base de cálculo do IRPF, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual determinado pela legislação pertinente e vigente sobre a receita bruta auferida mensalmente e de acordo ao ramo de atividade exercido pela pessoa física será calculado o imposto às alíquotas relacionadas as tabela mensal/anual com base no ano-calendário. Estas tabelas de cálculos são editadas por lei. A última de reajuste do IRPF está contida na Lei nº 12.469 de 26 de agosto de 2011.

3.     METODOLOGIA

A metodologia tem como função, mostrar ao pesquisador quais serão os métodos e procedimentos utilizados para o desenvolvimento da referida pesquisa ou ainda a metodologia tem por objetivo central utilizou-se da pesquisa para a coleta dos dados, no caso da presente pesquisa a vertente é o estudo do Imposto de Renda Pessoas físicas (IRPF) com delimitação na hipótese de incidência do fato gerador.

A teoria traz a metodologia como um conjunto de técnicas e procedimentos utilizados pelo pesquisador para desenvolver sua pesquisa e assim chegar aos objetivos necessários. Nesta linha Marconi e Lakatos (2008, p. 109) mencionam: “A especificação da metodologia da pesquisa é a que abrange maior número de itens, pois responde a um só tempo, as questões como? com quê?, onde?, Quanto?”

Em termos gerais, a abordagem elegerá a pesquisa qualitativa bibliográfica, por sua adequação ao objeto pesquisado, sendo de suma importância recorrer a base teórica - pesquisas bibliográficas se possa responder o problema cientifico proposto. Na visão Minayo & Sanches (1993), o conhecimento científico é sempre uma busca de articulação entre a teoria e a realidade empírica; assim sendo, o método utilizado durante a pesquisa é o caminho para alcançar esta articulação.

Portanto, neste ponto para se chegarem aos objetivos, os fundamentos abordados por Minayo (2002), são significativos, pois destaca a pesquisa qualitativa enquanto uma área que se preocupa, nas ciências sociais, com “um nível de realidade que não pode ser quantificado, trabalha com um universo de significados, aspirações, crenças, valores e atitudes, o que corresponde a um espaço mais profundo das relações’’.

Nesta pesquisa em termos metodológicos adotamos o método exploratório. Portanto, Seguindo Gil (2008, p.41) este tipo de pesquisa tem “como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses”. Ou seja, busca-se analisar as hipóteses de incidência do IRPF, a fim de conhecer o os princípios do fato gerador.

Para a realização das pesquisas bibliográficas serão utilizadas como fonte de pesquisa livros, leis e artigos publicados na internet sobre o referido tema. Segundo Minayo, (2002, p. 21), ou seja, para a execução de tal método, as investigações sobre o assunto devem proceder via levantamento de bibliografia, de consultas à Internet e da legislação sobre o tema, concomitante à leitura e material de acervo teórico.

Para Gil, (1999, p. 65) “A pesquisa bibliográfica deve ser desenvolvida a partir do material elaborado, constituído principalmente de livros e artigos científicos”. No entanto, o método e procedimento de pesquisa, foi necessário um aprofundamento de questões relacionadas ao problema no sentido de organizar, classificar e analisar dados tributárias no âmbito teórico.

Reforça-se estes conceitos a lição de (MARCONI, 2008, p.110): “O método se caracteriza por uma abordagem mais ampla, em nível de abstração mais elevado, dos fenômenos da natureza e da sociedade. É, portanto, denominado método de abordagem”

4.     CRONOGRAMA

Atividades
PERÍODO
Janeiro
Fevereiro
Março
Abril
Maio
Junho
1ºq
2ºq
1ºq
2ºq
1ºq
2ºq
1ºq
2ºq
1ºq
2ºq
1ºq
2ºq
Definição do Tema

X










Levantamento Bibliográfico

X
X
X








Orientação

X
X
X








Elaboração do Projeto


X
X








Entrega do Projeto





X






Correção do Projeto




X







Orientação da monografia




X
X
X
X
X
X


Execução da Pesquisa




X
X
X
X
X
X


Entrega







X
X
X


Apresentação







X
X
X
x
x


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário esquematizado. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011.

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.(1988) Brasília: Congresso Nacional, 1988.

_______ Secretaria da Receita Federal do Brasil. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999. Regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza.

_______ Secretaria da Receita Federal do Brasil. Instrução Normativa RFB nº 1.246, de 3 de fevereiro de 2012. Dispõe sobre a apresentação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto sobre a Renda referente ao exercício de 2012, ano-calendário de 2011, pela pessoa física residente no Brasil.

_______ Vade Mecum. 13. ed. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 687. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.

_______. Presidência da República. Casa Civil. Lei nº 12.469, de 26 de agosto de 2011, Altera os valores constantes da tabela do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física e altera as Leis nºs 11.482, de 31 de maio de 2007, 7.713, de 22 de dezembro de 1988, 9.250, de 26 de dezembro de 1995, 9.656, de 3 de junho de 1998, e 10.480, de 2 de julho de 2002.

CAMILOTTI, Jose Renato. Direito Tributário. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

CASSONE, Vittorio. Processo Tributário: Teoria e Prática. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2011.

________, Vittorio. Direito tributário. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2006. 

CEIA, Nathália. IRPF: Imposto sobre a Renda da pessoa física. 2 ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 2010.

DENARI, Zelmo. Curso de direito tributário. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

FABRETTI, Láudio Camargo. Contabilidade tributária. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006.

_________, Láudio Camargo. Direito tributário aplicado: impostos e contribuições das empresas, 2. ed. São Paulo: Atlas, 2009. 

_________, Ramos Dilene, Camargo Láudio. Direito Tributário. 6 ed. São Paulo: Atlas,2007.

GIL, Antônio Carlos. Como Elaborar Projetos de Pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.

HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

ICHIHARA, Yoshiaki. Direito tributário: atualizado de acordo com as emendas constitucionais nº 3, de 17-3-93, 10, de 4-3-96, 12, de 15-8-96, 17, de 22-11-97, e 21, de 18-3-99, de 13-9-00,. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001.

LAKATOS, Eva Maria. Metodologia do Trabalho Científico. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário 31 ed. rev. e atual e amp. São Paulo: Malheiros, 2010.

MELO, José Eduardo Soares de. XXIV Simpósio Nacional de Direito Tributário. In: Pereira Rodrigues. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.

PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário completo. 4 ed. ver. e atual. e ampl. Porta Alegra: Livraria do Advogado, 2012.

_______, Leandro. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. 7 ed. ver. e atual. Porta Alegra: Livraria do Advogado, 2012.

RECEITA FEDERAL DO BRASIL. Estudos tributários 14: O imposto de renda das pessoas físicas no Brasil. Brasília, 2004. Disponível em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/Publico/estudotributarios/estatisticas/31IRPFnoBrasil.pdf>. Acesso em: 22 ago. 2012.

O SISTEMA RECURSAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO COM FOCO NOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO.



Jose Maria Rodrigues
Acadêmico de Direito da Universidade Estadual de Roraima – UERR/Boa Vista/RR

RESUMO

Um dos principais problemas vivenciados pela a justiça é número de recursos excessivos trazendo com isso a morosidade nas decisões judiciais além de todos os recursos necessitarem de um número expressivo de julgadores tanto em nível de primeiro grau e instância superior. A proposta é analisar os recursos previstos na Constituição Federal, no Código de Processo Penal e na legislação extravagante, examinando a importância desses instrumentos na prestação jurisdicional e avaliando a possibilidade de mudanças no sistema processual vigente. O recurso em duplo grau de jurisdição, mandamento constitucional, cujo objetivo é resguardar a prestação jurisdicional de qualquer arbitrariedade, parcialidade, pessoalidade e também para corrigir a falibilidade e as imperfeições humanas que possam interferi na produção da justiça.



PALAVRAS-CLAVE: Recursos ordinário, especial e extraordinário.




INTRODUÇÃO
O objetivo deste artigo é analisar os recursos no âmbito no ordenamento jurídico brasileiro focando principalmente nos pontos positivos e negativos dos recursos especiais e extraordinários, com ênfases nas controvérsias entre os doutrinadores. Especificar também qual órgão compete para apreciar cada tipo de recurso e estabelecer parâmetros com base na doutrina.
Preliminarmente cabe destacar que a Constituição de 1988, veio a recuperar o Estado Democrático de Direito à nova ordem constitucional que implicou em importantes alterações no Judiciário, dentre elas, merece destaque a criação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que passou a amparar parcela considerável da competência até então submetida ao Supremo Tribunal Federal. reencontrou-se com o Supremo Tribunal Federal (artigo 102, inciso II, “a”), e, assim, entre as competências recursais endereçadas ao Superior Tribunal de Justiça (artigo 105, inciso II, “b”).

1.         CONCEITO E TEORIA GERAL DOS RECURSOS
O sistema recursal ocupa maior espaço no processo moderno, em virtude da complexidade da estrutura judiciária, decorrente da estrutura estatal complexa, especialmente em país da dimensão do Brasil. Na criação de um sistema recursal vigoram dois princípios antagônicos e que devem ser conciliados: o de que a possibilidade de reexame das decisões aumenta a probabilidade de que a decisão seja a melhor, mas também o de que a existência de um número grande de recursos retarda a estabilidade da decisão, comprometendo-se a paz social necessária que adviria da conclusão definitiva do processo.
Nesta visão Greco Filho[1] conceitua recurso:
Recurso é o pedido de nova decisão judicial, com alteração de decisão anterior, previsto em lei, dirigida, em regra, a outro órgão jurisdicional, dentro do mesmo processo.
Desmembrando-se Os elementos desse conceito temos que:
1. O recurso é um pedido de nova decisão judicial. Em primeiro lugar é um pedido, ou seja, manifestação voluntária da parte de obter a nova decisão. O Código prevê hipóteses denominadas "recurso de ofício", nas quais o próprio juiz determina a remessa dos autos para o tribunal para reexame de sua decisão. Essa providência não é recurso, mas requisito ou condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado de uma decisão ou sentença. Em outras palavras, não é certo dizer que o juiz recorre da própria decisão; esta é que não pode tornar-se preclusa ou transitar em julgado sem que seja examinada e confirmada pelo tribunal. O juiz, ao proferir decisão em determinado sentido, previsto na lei, deve remeter os autos ao exame do tribunal, porque se não o fizer sua decisão jamais alcançará a preclusão ou a coisa julgada.
Diante desta citação entende-se que o recurso depende de previsão legal (decisão fundamentada na lei). Assim, a norma legal comporta interpretação, inclusive extensiva, mas é sempre na lei que se baseia a existência de recurso contra decisão judicial. Quando não há previsão legal de recurso, mas há necessidade de alteração de uma decisão, surgem, às vezes, substitutivos, entre os quais as ações acima referidas, destacando-se em favor da defesa o habeas corpus, o qual, porém, está fora do sistema recursal.
Todavia, o reexame do recurso pelo mesmo órgão jurisdicional, chamado juízo de retratação, é da tradição do sistema recursal brasileiro, tanto como etapa do recurso no sentido estrito quanto como finalidade de recurso autônomo. Porém, a maioria dos recursos, pleiteia que a modificação da decisão seja feita por outro órgão jurisdicional superior, em princípio com posição hierárquica mais elevada ou mais complexa. Assim é na apelação, no recurso no sentido estrito, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no especial e no extraordinário.
Há de se destacar que o recurso é uma fase do mesmo processo, um desdobramento da mesma ação. Ao ser interposto, o procedimento desenvolve-se em nova etapa da mesma relação processual. Essa característica é que o distingue das ações que tenham por objeto a impugnação de decisões judiciais. Nestas, instaura-se nova relação processual, diferente da relação processual em que foi produzida a decisão impugnada. No recurso, a relação processual original continua vigente, desdobrando-se, apenas, em nova fase.
Dito isso, abordaremos os tipos dos recursos, mas com ênfase no recurso especial, ordinário e extraordinários.

2.         RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
Esta modalidade de Recurso Extraordinário está presentes na Constituição Federal, no art. 102, III, que preleciona: "III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição".
Os pressupostos específicos dos recursos extraordinários são: “I - ser interposto numa causa, cujo conceito amplo, adotado pela jurisprudência, compreende tanto a solução de um litígio, quanto a matéria compreendida na jurisdição voluntária, em que inexiste conflito de interesses; II - requer o prévio julgamento da causa em única ou última instância, ou seja, o esgotamento da instância ordinária, por isso que, antes de interpor o extraordinário, a parte tem que manejar os recursos ordinários cabíveis para o ataque à decisão impugnada; III - deve ser indicada, no acórdão impugnado: a) contrariedade a dispositivo constitucional, ou b) declaração de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, ou c) a conclusão pelo acórdão de que é válida lei ou ato de governo local contestados em face da Constituição Federal.” Também é necessário que se verifique a repercussão geral do tema, nos termos do §1° do art. 543-A, CPC, na existência de “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”.
O recurso extraordinário ficou reservado para hipóteses de contrariedade à Constituição Federal e casos de negativa de vigência de tratado ou lei federal, por reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

3.         RECURSOS ESPECIAIS
Os Recursos Especiais encontra-se na norma infraconstitucional dos recursos extraordinários, a partir da Constituição Federal de 1988, há quem diga que é uma espécie de Recurso Extraordinário (Art. 105, CF/88 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça) “III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”
O recurso especial está disciplinado pela Lei n. 8.038, de 28 de maio de 1990. Portanto, o recurso especial pertence à categoria dos recursos extraordinários, que somente pode fundar-se em matéria de direito federal. E como o seu nome diz, sua impetração é de direito estrito, valendo, pois, para ele, as interpretações vigorantes anteriormente para o recurso extraordinário.

4.         RECURSOS ORDINÁRIOS
Os recursos ordinários na hipótese de decisão denegatória de mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção em tribunal superior, o recurso ordinário será interposto com utilidade de apelação direta para o STF. Assim como decisão denegatória de mandado de segurança em tribunal ordinário funcionará como apelação direta ao STJ. O Código de Processo Civil reforça a ideia da Constituição Federal (vide art. 539, I, CPC e art. 105, II CF) quanto à decisão denegatória dos Tribunais Regionais Federais e Tribunais de Justiça. Porém os Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais Regionais Eleitorais também possuem competência para julgar mandado de segurança, na situação de impugnar seus próprios atos, ou quanto à matéria afeta à sua competência. Este problema foi remete a lei especial, que estabelece competência do Tribunal Superior do Trabalho e Tribunal Superior Eleitoral para julgar estes casos de recurso ordinário em decisão denegatória de mandado de segurança pelas respectivas cortes regionais, com utilidade de apelação direta.
Quando o assunto é recurso ordinário Vicente Greco Filho[2]
O recurso ordinário, pela sua denominação e natureza, admite a análise e revisão de toda a matéria da decisão anterior, inclusive a de fato, se for necessário e possível. Absorve ele, portanto, a matéria que poderia ensejar o recurso especial e, se for do Superior Tribunal de Justiça ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, II, a), a matéria que ensejaria recurso extraordinário. Após o julgamento do recurso ordinário no Superior Tribunal de Justiça pode haver, ainda, a interposição do recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, se remanescer questão constitucional. No caso, não se aplica a interposição concomitante que ocorre com o especial e o extraordinário, porque estes somente podem ser interpostos depois de esgotados os recursos ordinários.
Assim, o recurso ordinário é um recurso "secundum eventum litis" porque somente pode ser interposto da decisão denegatória de habeas corpus; da concessiva, o Ministério Público poderá interpor o recurso extraordinário e o especial, se for o caso, ou seja, o recurso ordinário, nas hipóteses acima referidas, será interposto no prazo de 5 dias, contados da intimação pela imprensa oficial, como qualquer recurso em segundo grau, que não depende de intimação pessoal.

5.         PONTOS POSITIVOS E NEGATIVOS DOS RECURSOS
No sistema jurídico brasileiro existem muitos casos de admissibilidade de recursos entre os quais destacamos: apelação, agravos, revisão criminal, embargos, recursos especial, ordinário extraordinário, sendo que entre as dezenas de recursos em todos os ramos do direito que ainda subdivides em efeitos, procedimentos que e ainda depende de cada grau de julgamento. Assim, por estes diversos tipos de recursos a doutrina julga a morosidade da justiça brasileira.
Por outro lado, a Constituição Federal de 1988 consolidou as garantias e os princípios processuais inerentes a uma tutela jurisdicional justa, tempestiva e eficiente para a defesa de quem está sendo acusado, isto é, destacamos os princípios e garantias proclamados pela Carta de 1988, destacam-se a garantia do contraditório em toda modalidade processual, inclusive no processo penal; o princípio do due processo of law; a exigência de motivação das decisões judiciais; a garantia do juiz natural; a consagração de regras de tutela jurisdicional coletiva; e a criação do recurso especial.
Como é evidente, contudo, a preocupação com o descongestionamento do Poder Judiciário não pode justificar o recurso aos métodos alternativos de maneira dissociada dos resultados concretamente obtidos por sua utilização. Muito mais relevante do que este interesse meramente corporativista é o interesse social consistente na ampliação do acesso à Justiça por meio do uso de técnicas que, no caso concreto, possam ser mais adequadas do que a jurisdição estatal para pacificar, com justiça, o conflito surgido.
Pelo exposto a doutrina se manifesta que um dos pontos negativos é o grande número de recursos que a legislação permite trazendo com isso morosidade na decisão final da lide, mas, também alguns estudiosos asseguram que é preciso dar aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, ou seja, que haja contraditória daquele que se sente prejudicado.
CONCLUSÃO
Por tudo entende a doutrina que o direito de recorrer deve ser entendido como um direito renunciável. Se assim não fosse entendido, deveria haver então a remessa necessária de todos os processos que restassem perdedores os réus para a reapreciação pelo órgão hierarquicamente superior. Assim, sendo este direito é um ônus, a parte não deve ser, em hipótese alguma, coagida a recorrer. Deve haver um interesse em recorrer para que o recurso seja interposto. Estar-se-ia sendo Contraditório o legislador se concedesse o direito ao defensor de recorrer sem a anuência da parte interessada, ou seja, não haveria interesse de se recorrer no recurso interposto.
Segundo Paulo Rangel, são requisitos de admissibilidade para recorrer a legitimidade e o interesse. O autor conceitua legitimidade como "a pertinência subjetiva dos recursos, ou seja, somente se admitirá recurso da parte que tenha interesse na reforma ou modificação da decisão" e interesse como sendo "o binômio: utilidade mais necessidade, ou seja, sempre que o recurso for o único meio útil e necessário para se restabelecer a ordem jurídica violada haverá interesse na reforma da decisão".
Finalmente o direito de recorrer não é um fato negativo e nem positivo é apenas legítimos para aqueles que se sentem prejudicados, no entanto, deve-se haver um limite, isso quer dizer que não deve recorre somente para procrastinar a decisão, deve-se defensor e prejudicado achar um equilíbrio para que a decisão não seja tão demorada, inclusive o poder judiciário tem grande responsabilidade em achar meios para a decisão ser mais célere.





REFERÊNCIAS

ASSIS, Araken de. Manual dos recursos 3 edição. Ver. Atual. E ampl.São Paulo, editora Revista dos Tribunais, 2011.
FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças.Boletim Jurídico, Uberaba/MG, a. 4, no 168. Disponível em: Acesso em: 12/06/2012.
NERY JÚNIOR, Nelson. Teoria Geral dos Recursos - Coleção Recursos no Processo Civil, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
VICENTE, Greco Filho. Manual de Processo Penal, 8 edição. Editora Saraiva, 4ª ed. 2010.



[1] Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. p. 328
[2] Vicente Greco Filho. Manual de Processo Penal. p. 355

segunda-feira, 29 de outubro de 2012

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE


 


UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO DO TRABALHO
PROFª ANA PAULA JOAQUIM



FILIPPE DOS SANTOS FERREIRA






ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE












BOA VISTA - RR
junho, 2012


APRESENTAÇÃO
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
 Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
 No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só seja licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
 Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas, serão nulos de pleno direito.
 Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.





Readaptação profissional por causa previdenciária – Art. 461, § 4º da CLT
Envolve o empregado com deficiência física ou mental, superveniente à sua contratação, isto é, corrida no curso do contrato de trabalho.
O empregado que sofre um acidente de trabalho ou doença profissional e venha a ser readaptado em outra função, constitui alteração contratual lícita.

Extinção de cargo ou de função
A legislação trabalhista também tolera a alteração contratual decorrente do aproveitamento do empregado em outra função em razão da extinção do cargo ou da função.
A princípio, a alteração funcional só é considerada lícita se não haver prejuízo patrimonial ou moral ao empregado e desde que a nova função tenha afinidade com a antiga. Não pode haver modificação substancial com a nova função.

Alterações contratuais – em relação ao local da prestação de serviços
As alterações contratuais relacionadas ao local do trabalho estão reguladas através dos artigos 469 e 470 da CLT.
Segundo os referidos dispositivos legais as alterações do local da prestação de serviços por parte do empregado podem ser lícitas ou ilícitas, segundo a sua harmonia ou desajuste à ordem jurídica.
O artigo 469 da CLT consagra:
Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio.
Do disposto no artigo supra, é correta as seguintes conclusões:
Havendo concordância, consentimento do empregado, a alteração contratual do local da prestação de serviços do empregado é lícita.
 Decorrem da vontade e do interesse manifestado pelo empregado, que concorda com a transferência do local de trabalho. Atende ao interesse do empregado.
Todavia, a lei trabalhista prevê algumas hipóteses em que, mesmo sem a anuência, sem a concordância do empregado, o empregador poderá, unilateralmente, alterar o local da prestação do serviço.
Para melhor fixarmos esta faculdade que é atribuída ao empregador, convém distinguirmos o significado das palavras LOCAL e LOCALIDADE.
 Local – é o local, o estabelecimento, onde o empregado presta seu serviço e que pode ser exemplificado: oficina, escritório, garagem, etc.
 Localidade – é a cidade, o município ou a região econômica onde empregado presta seu serviço.
 No sentido legal, TRANSFERÊNCIA é a modificação da LOCALIDADE onde o empregado presta seu serviço.
 Não se considera alteração ilícita do contrato de trabalho quando o empregador determina a alteração do local de trabalho do empregado, mesmo sem a sua anuência. Shopping Norte para Shopping Morumbi; Depto. Pessoal – Depto Fiscal; Depto de compras – Depto de vendas.
 No sentido legal, NÃO SE CONSIDERA TRANSFERÊNCIA, aquela que não acarretar a mudança do domicílio do empregado. A jurisprudência trabalhista interpreta a expressão domicílio como residência, isto é, o local onde o empregado mora e trabalha.
 Exemplo: Mora em Boa Vista – vai trabalhar em Caracaraí – continua morando em Boa Vista – não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência.
Mora em Boa Vista – vai trabalhar em Caracaraí – vem todo final de semana para Boa Vista - não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência.

Reversão (art. 468, CLT, parágrafo único da CLT - possibilidade de que o empregador determine seu retorno ao cargo normal, com a supressão do adicional – v. Súmula 372 do TST);

Promoção e rebaixamento de categoria:
Profissional e do salário (alteração de elementos essenciais, natureza das incumbências etc.)
A promoção típica é a que corresponde a uma ascensão hierárquica nos quadro da empresa, acompanhada de modificações qualitativas e quantitativas da qualificação
O quadro de carreira, previsto em regulamento, deve observar, para a ascensão profissional, os critérios de antiguidade e merecimento.
A promoção há de corresponder, sempre, a uma melhoria de situação no tratamento econômico, hierárquico e jurídico do empregado. Do contrário, será abusiva, sujeitando-se à censura do judiciário.
O empregado não pode se recusar, por capricho, a uma transferência promocional que não lhe ofereça risco de dano econômico ou moral.

Rebaixando o empregado por imperícia ou inaptidão

Já o rebaixamento de categoria, ou retrocesso, ocorre quando o empregado não demonstra aptidão para o cargo ou função que foi contratado. Vencido o período de razoável experiência, é duvidoso que possa o empregador simplesmente impugnar o contrato,
O rebaixamento é proibido pela nossa lei, ainda que seja por mútuo consenso, haja vista o evidente prejuízo dele decorrente, ainda que por transferência, reajuste de qualificação ou como punição disciplinar.
É possível a transferência no mesmo nível, onde a qualificação possui a mesma posição na hierarquia da empresa, consistindo em novação objetiva, desde que com o consentimento do empregado.
As alterações contratuais podem ser: a) funcionais – ascendência (ou promoção vertical); descendência (ou rebaixamento ou retorno) e mudança de cargo no mesmo nível hierárquico (ou promoção horizontal); b) salariais; c) de jornada; e, d) de lugar.
A promoção só consistirá em direito do empregado quando o regulamento da empresa preveja as condições precisas e contenha quadro de carreira organizado. É possível ao empregado rejeitar a promoção, pois a mesma consiste em novos encargos que talvez sua personalidade ou fobias contradigam em seu íntimo. No entanto, a rejeição terá que ser motivada por argumentos poderosos.
O rebaixamento não é permitido, seja hierárquico ou funcional, mesmo que não traduza em diminuição salarial (ex: passar de um cargo que exige conhecimento especializado para outro, possível de ser feito sem nenhuma qualificação profissional).
O retorno de função de confiança e de cargo superior, a título não definitivo (em comissão, interinamente, em substituição eventual ou temporária), para cargo anterior é possível no caso de empregado estável, que antes tenha ocupado cargo no qual adquiriram a estabilidade (art. 499, da CLT). Nesse particular, achamos por bem transcrever Orientação Jurisprudencial n.º 45, da SBDI – 1 do TST, que afirma que no caso de trabalhador ocupar cargo de confiança, por mais de 10 anos, quando de seu afastamento, com retorno para o cargo de origem, a gratificação de função deve ser mantida. Vejamos:
Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento.
A alteração horizontal é permitida, desde que justificada, e sem introduzir prejuízos profissionais graves ou salariais, sendo inaceitável a modificação por mero capricho ou perseguição que importe em desclassificação profissional (ex: atividade altamente especializada para especialização superficial).

Redução salarial e de jornada de trabalho:

A redução salarial é vedada, por ser a subsistência do trabalhador e por se tratar da mais importante contraprestação de sua parte. A proteção é de qualquer que venha a ser a forma de remuneração adotada.
Trata-se do princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art.7º, VI e X, da CF/8. No entanto, o próprio dispositivo já contém sua exceção. É que pode o salário ser reduzido, desde que sob vigilância da entidade sindical, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Essa exceção ocorre em nome da flexibilização do direito do trabalho, que permite a redução de salário para evitar mal maior, consistente na perda do posto de trabalho, desde que mediante tratativa sindical.
Já a jornada de trabalho, embora também inalterável, tem limites ainda mais flexíveis.
É claro que o empregador não pode convocar o empregado para o trabalho, no horário que bem entende, a não ser em casos excepcionalíssimos.
Dentro de um mesmo turno é possível a modificação sem maiores dificuldades, desde que comprovado que não resultará prejuízo ao empregado.
Ressalte-se que o trabalho noturno, em hora extra, insalubre, penoso, perigoso, prejudicial a saúde, as atividades em família e ao convívio social jamais se integra em definitivo ao contrato de trabalho. Assim como não se integram os respectivos adicionais, a não ser para cálculo de férias, 13º salário, indenização etc., enquanto durar o regime. Sua supressão é de interesse social.

CONCLUSÃO
Embora pareça que o empregador esteja restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
 A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
·                mudança do local de trabalho desde que não se caracterize a transferência, ou seja, desde que não haja a mudança de domicílio do empregado;
·                mudança de horário (de manhã para tarde ou de noturno para diurno);
·                alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
·                transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
·                transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
·                transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
O empregador deve se atentar para as alterações que decorrem da sua liberalidade ou simples falta de atenção em relação ao que foi contratado e o que de fato acontece, já que o princípio da "Primazia da Realidade" (um dos princípios do Direito do Trabalho), dispõe que havendo divergência entre a realidade fática e a realidade de documentos e acordos, prevalece o mundo dos fatos.
 Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais (mundo das formas) acaba trabalhando somente 36 horas (mundo dos fatos) por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
 Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
 
REFEÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

CESARINO JÚNIO, A.F. Direito Social, p. 283 – grifo do autor.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ed. LTR, São Paulo, 2008.p.1003.
Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento, 11ª ed., Saraiva, SP, 1995.
Comentários à CLT, Valentim Carrion, 28ª ed. Saraiva, SP, 2003.
CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 28ª ed., Ltr, SP, 1995.
Direito do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, 5ª ed., Malheiros, SP, 1998.