Das regras ao princípios: a busca pela justiça

Adelson Pereira de Sousa

Jefferson Von Randow Rattes Leitão

Michele Regina Viau

Levar a cabo a tarefa de delinear as diferenças fundamentais entre regras e princípios no ordenamento jurídico brasileiro não é algo simples. Não obstante tratar-se de tema controverso, haja vista que a própria definição de princípio como norma jurídica não é pacífica.

Impossível se arriscar numa análise sobre este tema sem recorrer às obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy, representantes da tese da separação qualitativa entre regras e princípios.

Antes de iniciarmos nossa incursão sobre o tema propriamente dito, faz-se necessário, até mesmo por uma questão de didática, revermos a definição de norma, regras e princípios, então vejamos:

O que é uma norma jurídica?

Duas características fundamentais distinguem as normas jurídicas das demais regras sociais. A primeira delas é a aplicação da força coercitiva do poder social. As normas penais, as leis sobre impostos, salários, propriedade, família, etc., são obrigatórias não apenas no foro da consciência, mas por uma imposição que pode ir até o emprego da força para sua execução. A norma jurídica é dever, é imperativa, é vinculação. A segunda característica se refere ao seu conteúdo ou matéria. Fundamentalmente, o direito encontra seu conteúdo na noção de justo. É a justiça, ou a busca pela justiça, que dá sentido à norma jurídica.

E o que são regras jurídicas?

CANOTILHO diz que “as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida”. O jurista EROS GRAUS identificou que as regras devem ser aplicadas por completo ou não, não comportando exceções Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta.

Assim, uma regra vale ou não vale para um caso concreto. Ou ela traz em seu bojo o liame que separa a ilusão da realidade fática, a incerteza da convicção, ou ela não serve, devendo então recorrer-se a outra norma. É simples: para a solução de um caso concreto busca-se o mundo das regras. E, diante de duas regras aplicáveis ao fato concreto, faz-se a análise da que melhor se aplica a lide, excluíndo-se a que não tem utilidade. Uma regra tem validade, porque as outras deixam de ter.

E o que são princípios?

Os Princípios são definidos por SUNDFELD (1995, p.18) como as "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se".

Ensina BERTONCINI que o caráter normativo dos Princípios passou por um lento processo de evolução na doutrina, vislumbrando-se três fases: a jusnaturalista, a juspositivista e a pós-positivista. Nas duas primeiras fases não se conferia aos princípios a natureza de norma de Direito:

A primeira fase é a jus-naturalista. Nesse momento ensina-se que os princípios funcionam como alicerce do Direito, como fonte de inspiração, como máximas fundamentais, possuindo, em face do sistema jurídico, importante dimensão "ético-valorativa". O segundo estágio da juridicidade dos princípios é o positivista ou jus-positivista. Os princípios passam a ser considerados "fonte normativa subsidiária", "válvula de segurança", que "garante o reinado absoluto da lei". Deriva da lei e tem por finalidade servir-lhe como fonte secundária e subsidiária, "para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo", colmatando lacunas. Nessa segunda etapa, embora já inserido no ordenamento Jurídico, o princípio não é reconhecido como verdadeira norma jurídica, não possuindo relevância jurídica”.

Somente na última fase pós-positivista, inverte-se o quadro, reconhecendo-se o caráter normativo dos princípios, como relata BERTONCINI (202, p.36):

“A normatividade dos princípios [...] foi afirmada precursoramente em 1952 por Crisafulli. [...] Afirma Crisafulli a dupla eficácia dos princípios - imediata e mediata (programática) -, asseverando tratar-se de normas a certas condutas publicistas ou mesmo particulares. Reconhece que essa espécie normativa tanto pode ser expressa no ordenamento jurídico como pode ser implícita, desempenhando relevante papel na interpretação do Direito. É fonte axiológica da qual derivam normas particulares e, por um outro prisma, norma a que se pode chegar através de um processo inverso, de generalização. Portanto, da regra particular até chegar-se ao vetor principiológico. Crisafulli, sem dúvida desempenhou papel fundamental na elaboração da doutrina da normatividade dos princípios.”

Regras e princípios - "conflito" versus "colisão":

 

Já vimos que o Direito se expressa por meio de normas. Também vimos que as normas se exprimem por meio de regras ou princípios. Claro está que as regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale à lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Para ele, diferentemente das regras jurídicas que possuem apenas a dimensão da validade, os princípios possuem a dimensão do peso. Assim, quando há conflito ente princípios jurídicos, recorre-se a dimensão do peso. Isto significa que é necessário sopesar os princípios conflitantes e verificar qual melhor se aplica ao caso concreto. Aquele que trouxer uma melhor solução para o caso, que mais se aproxima do ideal de justiça perquirido deve ser contemplado. O outro princípio não é descartado, excluído do sistema normativo jurídico. Ele é apenas afastado, podendo a ele se recorrer em outro momento.

Também reconhecemos que Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

Para AMARAL JÚNIOR (1993, p. 27) a teoria geral do direito estabelece distinções entre regras e princípios nos seguintes termos:

“Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e conseqüências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente”.

 

A título de conclusão

Sem a menor pretensão de darmos respostas fechadas a questionamentos históricos, este ensaio consiste muito mais na missão de reunir alguns pensamentos e indagações sobre o tema. Resta claro que tanto Dworkin quanto Alexy comungam do mesmo posicionamento a cerca da distinção entre regras e princípios. O que distingue, todavia, as posições de um e de outro, é muito mais o ponto de partida do que mesmo suas elaborações finais.

Dworkin parte de uma crítica contundente ao positivismo jurídico, que ao entender o direito como sistema fechado, composto exclusivamente de regras, acaba por tornar-se uma teoria limitada, uma vez que não tem a capacidade de fundamentar decisões de casos complexos, para os quais o juiz não vai encontrar uma regra que esgote a questão. Assim, o juiz tem que recorrer, inevitavelmente, a sua discricionariedade. Aí reside o calcanhar de Aquiles do positivismo. O Direito formal não absorve todo o mundo concreto.

Alexy parte de uma premissa muito próxima aos argumentos de Dworkin. Para aquele a distinção ente princípios e regras está muito mais em uma questão qualitativa do que de grau. Não uma superioridade hierárquica dos princípios sobre a s regras, mas sim, um viés qualitativo na medida em que os princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível. Os princípios devem ser otimizados quando da decisão de um  caso concreto e, assim, devem ser realizados na maior medida possível. Quando houver colisão entre princípios, deve ser preterido aquele que mais contribuir com sua essência para a realização da justiça.

Diferentemente da regra que sempre, em quaisquer circunstancias pressupõem e exigem a eliminação de uma em detrimento de outra. A validade de uma regra estabelece o fim das outras.

REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL JÚNIOR, Alberto do. A Boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais Abusivas nas Relações de Consumo. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V. Revista de Direito do Consumidor, Vol. 6., São Paulo: RT, 1993.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

COELHO, Yuri Carneiro. Sistema e Princípios Constitucionais Tributários. Jus Navigandi, Teresina, Ano 4, Nº 36, nov 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1282/sistema-e-principios-constitucionais-tributarios>. Acesso em: 31 jan 2012.

CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Constituição Federal Interpretada pelo STF. 2. ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios: Conceitos e Distinções. Jus Navigandi, Teresina, Ano 9, Nº 851, 1 nov 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7527/normas-regras-e-principios >. Acesso em: 31 jan 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Direito Constitucional: Teoria, Jurisprudência e 1000 Questões. 16 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

PRINCIPIAIS DIFERENÇAS DA TEORIA DE RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY NA TÉCNICA DE PONDERAÇÃO

Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto

Pamella Thayanne de Freitas

Pamella Suellen Queiroz

A proposta nuclear do presente trabalho reside na análise das diferenças entre a técnica de ponderação proposta por Ronald Dworkin e por Robert Alexy.

O estudo da ponderação de princípios como instrumento propulsor do equilíbrio no âmbito do ordenamento jurídico. O entendimento do processo de equilíbrio normativo será buscado a partir do estudo acerca dos sopesamentos proporcionados pelas cargas valorativas trazidas pelos princípios, enquadrando-os enquanto mandados de otimização.

Verifica-se também, o estudo da ponderação diante dos pressupostos da argumentação jurídica, analisando-se, principalmente, a colisão entre princípios jurídicos, partindo-se dos entendimentos acerca da construção de graus de dimensões, em que os princípios passarão por direcionamentos momentâneos para a resolução de conflitos.

A PROPOSTA DE DWORKIN

No presente estudo trataremos da concepção de Dworkin acerca da diferenciação entre regras e princípios. Para isso é necessário uma contextualização da sua posição em face do positivismo, tendo em vista ser este o ponto de partida por meio do qual Dworkin estabelece os pontos decisivos entre regras e princípios.

Antes disso, porém se fará uma remissão à visão que Dworkin possui do próprio ordenamento, no qual a Integridade exerce papel central, por meio da resposta correta, pois o autor “parte do pressuposto que todo caso possui uma resposta correta (right answer), o que garante Integridade ao sistema jurídico.” A noção de resposta correta “como um modelo ou como um norte para a atividade do juiz, pois seria necessário um trabalho sobre-humano para se chegar a ela.”

Para Dworkin a resposta correta também existe mesmo nos hard cases, ou seja, deverá haver resposta correta nos casos nos quais as regras não determinem uma única resposta. Assim a única resposta  seria determinada pela coerência do sistema jurídico, como bem demonstra Cezne: 

Pode se dizer que, para Dworkin, o sistema de princípios deve permitir que exista uma resposta correta também nos casos em que as regras não determinam uma única resposta. Desta forma, a única resposta correta seria aquela que melhor se justificar em termos de uma teoria substantiva, que tenha como elementos os princípios e as ponderações de princípios que melhor correspondam à Constituição, às regras do Direito e aos precedentes.

Para Dworkin “o positivismo é um modelo para um sistema de regras” e é com base nessa concepção acerca dos positivistas que elabora seu conceito de princípios jurídicos. Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:

O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras.

Assim para Dworkin os princípios são padrões diferentes das regras e das políticas públicas.

Nessa linha Dworkin entende que “'política pública' é aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”, já os princípios se ligam a uma outra questão do ponto de vista normativo,  possuindo dimensão moral: “chamo de princípio um padrão que deve ser observado não porque ele avançará ou assegurará um estado econômico, político ou social altamente desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade”.

Dworkin procura deixar claro as diferenças entre as regras e os princípios. A primeira diferença se liga ao ponto de aplicação das normas vez que “a diferença entre princípios legais e regras jurídicas é uma distinção lógica”. Assim esclarece que no âmbito da aplicação pode ser enunciada uma das diferenças:

Ambos os tipos de padrões apontam para decisões particulares sobre obrigações em circunstancias particulares, mas eles diferem em função da direção que indicam. Regras são aplicáveis em um modo de tudo-ou-nada. Se os fatos que uma regra enuncia ocorrem, então a regra é válida, em cujo caso a resposta que proporciona deve ser aceita, ou ela não é válida, em cujo caso ela não contribui em nada para a decisão.

E segue dizendo:

Quando princípios  concorrem entre si (a política de proteção dos consumidores de automóvel concorrendo com princípio de liberdade de contratar, por exemplo), aquele a quem incumbe resolver o conflito deve tomar em consideração o peso relativo de ambos. Não se pode ter aqui uma mensuração exata, e o juízo de que um princípio ou política particular é mais importante que outra será frequentemente uma decisão controversa. Não obstante, é um constituinte da noção de princípio que ele tenha essa dimensão, que seja relevante perguntar o quão importante ou qual peso ele possui.

Para acentuar a diferença do peso, Dworkin afirma que regras não tem essa dimensão:

Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não se pode dizer que uma regra é mais importante que do que outra dentro do sistema de regras, de modo que, quando duas regras conflitassem, uma sobreporia a outra em virtude de seu maior peso.

Apesar das diferenças acima elencadas o próprio Dworkin admite que “em muitos casos a distinção é difícil de ser feita – pode não haver sido estabelecido de que modo o padrão deve operar, e este ponto pode ser um foco de controvérsia.”

Essas constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são fundamentais para a definição de que tipo de norma jurídica se está diante, em consequência disso qual o comportamento na solução do caso.

A PROPOSTA DE ROBERT ALEXY

Trataremos a partir de agora da posição de Alexy em face da técnica de ponderação.

Alexy toma a diferenciação entre regras e princípios estabelecido por Dworkin como ponto de partida a partir do qual busca a racionalização de uma teoria para os direitos fundamentais:

A enunciação de regras e princípios realizada por Dworkin é aceita por Alexy, que parte dessa teorização e procura sofisticá-la. O referido autor destaca a importância da diferença entre normas do tipo regra, e normas do tipo princípio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais, e um ponto de partida para responder à pergunta acerca das possibilidades e limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em  graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Essa diferença, Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Assim afirma que:

Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.

Para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Desse modo há conflito quando duas regras que sejam aplicáveis ao caso deem soluções contrárias para o caso concreto e não seja possível o estabelecimento de uma cláusula de exceção, assim explica Alexy:

Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

Nesse ponto esclarece Alexy que “ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou uma norma é válida, ou não é.”

Aqui há divergência entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis para Alexy nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.

Já em termos de colisão de princípios Alexy  deixa claro que o modo de solução é diverso.

Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.

Impende salientar que a noção de Alexy sobre a precedência condicionada se liga ao fato de considerar que diante do caso concreto os princípios possuem pesos diferentes e que aquele que tiver o maior peso deve prevalecer. Assim surge uma diferença decisiva vez que conflito entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.

Como expressão da ideia de otimização Alexy se utiliza da máxima da proporcionalidade, com a qual segundo ele, a teoria dos princípios se entrelaça fortemente. Há assim uma conexão constitutiva pois a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela.

A máxima da proporcionalidade é a reunião de três sub máximas: a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E todos esses princípios expressam a idéia de otimização. Os direitos constitucionais enquanto princípios expressam a idéia de otimização.

A diferenciação entre regras e princípios proposta por Alexy de que “normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa trás uma valorização do princípio jurídico como realizador dos direitos fundamentais”. Isso porque a máxima da proporcionalidade, expressão da otimização, se configura como limitador as violações aos direitos fundamentais. Nesse sentido é a vívida lição de Bonavides:

Ora, o princípio da proporcionalidade - e esta é talvez a primeira de suas virtudes enquanto princípio que limita as limitações aos direitos fundamentais - transforma, enfim, o legislador num funcionário da Constituição, e estreita assim o espaço de intervenção ao órgão especificamente incumbido de fazer as leis.

Justamente por conta desse papel de limitação e de proteção dos direitos fundamentais que se verifica a relevância da proporcionalidade, pois em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

Com a concepção de Dworkin percebe-se uma distinção em bases estruturais, na qual resta demonstrado que a diferença entre regras e princípios se dá especialmente no âmbito da aplicação.

Há de se destacar que com as críticas à ponderação baseadas na teoria de discurso uma resposta pode ser apresentada com base numa contextualização da teoria de Alexy, no âmbito de um conceito de Direito. Assim podemos concluir que, se analisada com base na proposição de criação de uma teoria procedimental, enquanto forma que determina o conteúdo, elaborada por Alexy, a ponderação pode resistir à boa parte das críticas, em especial àquelas que afirmam existir na ponderação  um estabelecimento de visão teleológica da moral.

Ainda pudemos constatar a pertinência da teoria dos princípios como mandados de otimização com um Estado de Direito com bases democráticas, no qual os princípios jogam papel central. Isso porque a ponderação, que é expressão da otimização em termos das possibilidades jurídicas,  se configura em limite em face da ação estatal de restrição a direitos fundamentais e ainda decorre da estrutura dos direitos fundamentais enquanto princípios.

BIBLIOGRAFIA

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10617&revista_caderno=9> Acesso em: 19 de Janeiro de 2013.

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10552> Acesso em: 19 de Janeiro de 2013.

DWORKIN, R. M. É o direito um sistema de regras?. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, RS.

CEZNE, Andrea Nárriman. A Teoria dos direitos fundamentais: uma análise comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1998 755p.

Eficácia Jurídica das normas constitucionais

Thainá S. G. C. Farias

Kercya M. M. Cavalcante

Jean Daniel Santos

André Nentwig Silva[1]

Normas constitucionais quanto à eficácia

            As normas da constituição são dotadas de eficácia e aplicabilidade, fenômenos esses essenciais para torná-las efetivas. Porém para José Afonso da Silva existe uma problemática nesse aspecto, que se origina nas incertezas terminológicas, ou seja, na grande possibilidade de diferentes conceitos e de interpretações doutrinarias e sem um eixo fixo e exato, como nas ciências exatas, a esse problema segundo ele permeia em geral a ciência do direito. 

 A palavra eficácia segundo o dicionário Aurélio é proveniente de eficaz que significa “Que produz o efeito desejado; que dá bom resultado”. Tomando por base esse conceito pode-se concluir que a eficácia de uma norma é o efeito que esta produzirá ao ser criada, seja no aspecto social ou jurídico.

No aspecto social a eficácia ocorre quando uma norma jurídica é praticada por uma sociedade, “quando o Direito é cumprido efetivamente por parte desta, sendo reconhecido pela comunidade, na prática, são os  efeitos de uma regra notados através do seu cumprimento”, como ensina Reale.

Já no aspecto jurídico a eficácia da norma “designa a qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular, desde logo, as situações, as relações e comportamentos de que cogita” segundo Meirelles Teixeira.

O conceito de aplicabilidade está vinculado à adequação da norma positivada à um caso concreto social. E para José Afonso da Silva as normas constitucionais quanto à eficácia dividem-se em: plenas, contidas e limitadas.

As normas de eficácia plena são assim chamadas pelo fato de possuírem aplicabilidade direta, porque é aplicada diretamente ao caso concreto. Imediata, pois não há nenhuma condição para sua aplicação, necessita apenas  ser publicada. E integral porque não pode ser restringida por outra lei, sendo isto inconstitucional.

São aquelas que não necessitam de norma complementar, pois estão prontas para cumprir o papel que lhes foi designado pelo poder constituinte desde seu “nascimento”.

Segundo José Afonso da Silva, as normas constitucionais de eficácia plena "são as que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua eficiência imediata...". Alguns exemplos são os artigos 2.º, 20 e 21, todos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

 A CLASSIFICAÇÃO DE MARIA HELENA DINIZ

 Segundo Pedro Lenza, Maria Helena Diniz, observando a intangibilidade e a produção dos efeitos concretos, classifica as normas constitucionais quanto à eficácia em: normas supereficazes,  plenas, relativas restringíveis, relativas complementáveis.

            Normas supereficazes ou com eficácia absoluta: são intangíveis, não podendo ser emendadas. Contêm uma força paralisante total de qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las.

 Normas com eficácia plena: contêm “... todos os elementos imprescindíveis para que haja a possibilidade da produção imediata dos efeitos previstos, já que, apesar de suscetíveis de emenda, não requerem normação subconstitucional subsequente. Podem ser imediatamente aplicadas. Consistem, por exemplo, nos preceitos que contenham proibições, confiram isenções, prerrogativas e que não indiquem órgãos ou processos especiais para sua execução”.

Fazendo uma critica e um contra peso com a classificação elaborada por José Afonso da Silva que em suma elaborou uma classificação mais objetiva e fundamentada que facilita o aprendizado dos novos juristas, não significa dizer que a classificação de Maria Helena não seja útil, porem tornou-se mais extensa ao desmembrar o que o autor caracteriza como normas de eficácia plena em dois tópicos que ao final desempenharam objetivos semelhantes.

A diferença mais considerável é quando ela cita a normas plenas como passiveis de emenda, mais ao mesmo tempo possuindo aplicação imediata. De fato se essas normas podem ser “alteradas e/ou complementadas” elas não podem ser intituladas PLENAS, tendo em vista que a palavra plenitude remete ao pensamento de algo completo e ideal.

De fato apesar de notório conhecimento jurídico e interessante colocação da existência desse tipo de normas, a autora foi infeliz na nomenclatura aplicada à tais normas.

Há também a classificação segundo Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto, onde as normas de eficácia plena para José Afonso da Silva são chamadas de normas de aplicação, pois já estão aptas a produzir todos os seus efeitos, sem necessidade de regulamentação ou permitindo-a, mas, sem qualquer restrição do conteúdo constitucional. Nesse caso também é perceptível que as diferenças também se referem à possibilidade de alteração ou não nos textos constitucionais de normas plenas ou “aplicada” .

A classificação de José Afonso da Silva é quase que por unanimidade a mais utilizada nas doutrinas e jurisprudência.

Normas Constitucionais de Eficácia Contida – com base na doutrina de José Afonso da Silva

Em princípio, José Afonso da Silva, nos adverte sobre o equivoco de alguns autores em enquadrarem tais normas como de eficácia limitada, sua doutrina demonstra diferença entre as duas, pois, enquanto as normas de eficácia limitada têm sua eficácia e aplicabilidade ampliadas pelo legislador infraconstitucional, às normas de eficácia contida recebem verdadeiras limitações à sua eficácia e à sua aplicabilidade.

Porém, este não é único ponto, tendo em vista que enquanto não houver regulamentação pelo legislador infraconstitucional sua eficácia será plena, diferentemente das normas de eficácia limitada, vejamos nas palavras do doutrinador:

“Enquanto o legislador ordinário não expedir a normação restritiva, sua eficácia será plena; nisso também diferem das normas de eficácia limitada, de vez que a interferência do legislador ordinário, em relação a estas, tem o escopo de lhes conferir plena eficácia e aplicabilidade concreta e positiva”.

Podemos destacar algumas das características dessas normas:

I – Aplicabilidade direta e imediata;

II – Restrição de sua eficácia pelo legislador infraconstitucional;

III – Restrição de sua eficácia por motivo de ordem pública, bons costumes e paz social.

IV – Possui eficácia plena enquanto não materializado pelo fator de restrição

Para melhor representar esse modelo trazemos à baila a lição de Pedro Lenza:

“(…) o art. 5.º, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Ou seja, garante-se o direito do livre-exercício profissional, mas uma lei, como exemplo, o Estatuto da OAB, pode exigir que para nos tornarmos advogados sejamos aprovados em um exame de ordem. Sem essa aprovação, infelizmente, não poderemos exercer a profissão de advogado, sendo apenas bacharéis em direito. O que a lei infraconstitucional fez foi reduzir a amplitude do direito constitucionalmente assegurado”.

Por fim, acrescentemos então o conceito do próprio doutrinador José Afonso da Silva:

“Normas de eficácia contida, portanto, são aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do Poder Público, nos temos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados”.

A eficácia das normas constitucionais segundo Maria Helena Diniz

Maria Helena nos apresenta diversas classificações apresentados por vários doutrinadores, no entanto, sua doutrina aproxima-se muito da de José Afonso da Silva, ela classificação a eficácia das normas em quatro tipos:

     I – Normas com eficácia absoluta;

     II – Normas com eficácia plena;

     III – Normas com eficácia relativa restringível; e

     IV – Normas com eficácia relativa complementável ou dependentes de complementação.

     A grande diferença entre as duas doutrinas se dá na primeira classificação da doutrinadora.

     As normas com eficácia absoluta: são intangíveis não podendo ser emendadas, pois possui força paralisante total perante qualquer legislação que, explícita ou implicitamente, vier a contrariá-las. “Distinguem-se das de eficácia plena, que, apesar de incidirem imediatamente sem necessidade de legislação complementar, são emendáveis”, assim conclui-se que as normas de eficácia absoluta são as denominadas cláusulas pétreas (art. 60, § 4.º).

            (…)

            As normas com eficácia relativa restringível correspondem às normas de eficácia contida na classificação de José Afonso da Silva, a autora apenas deu preferência a nomenclatura proposta por Michel Temer.

A eficácia das normas constitucionais segundo Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto

Segundo os doutrinadores eles dividem em duas espécies de eficácia: normas de aplicação (irregulamentáveis ou regulamentáveis) e normas de integração (completáveis ou restringíveis).

Assim nos afirmam os autores:

“(…) podemos classificá-las em normas de mera aplicação e normas de integração. Aplicação, atinente à atuação pura e simples da vontade constitucional que, sobre ser de plena eficacidade, não se acasala com nenhum outro querer legislativo de menor hierarquia. Integração, no sentido de íntima composição de duas vontades legislativas vocacionadas para a coalescência, uma de escalão constitucional e outra de graduação ordinária, ainda que a primeira seja de eficácia plena”.

Assim, podemos entender que as normas de aplicação possuem todos os requisitos para produzir seus efeitos o que dispensa regulamentação, contudo, até permite, porém, sem qualquer restrição do conteúdo constitucional.

Já as normas de integração são integradas pela legislação infraconstitucional, ou seja, existe entre elas uma norma integradora de sentido, “fazendo surgir uma unidade de conteúdo entre as duas espécies normativas”. Ora apresentam-se como completáveis, pois, exigem uma legislação integrativa para a completa produção de seus efeitos, ora restringíveis, pois, possibilita o legislador infraconstitucional reduzir o seu comando.

Contudo, fazendo uma ligação com a doutrina de José Afonso percebe-se que o sentido da classificação das normas de integração estão intimamente ligadas a classificação das normas de eficácia limitada e eficácia contida.

Notemos que, as normas de integração completáveis necessitam de uma complementação para produzir totalmente seus efeitos igualmente as normas de eficácia limitada. E as normas de integração restringíveis possuem eficácia plena igualmente a as normas de eficácia contida antes de terem seus campos e atuação reduzidos pela legislação infraconstitucional.

Assim, percebe-se que as doutrinas estão falando das mesmas classificações, porém com nomenclaturas diferentes.

Normas Constitucionais de Eficácia Limitada – com base na doutrina de José Afonso da Silva

Como mostrado anteriormente, as normas na visão de José Afonso da Silva são divididas conforme sua aplicabilidade e eficácia. Ao se submeter a uma norma de eficácia limitada, remonta-se apenas a uma jurídica, ou seja, não possuem aplicabilidade no campo fático. Essa por sua vez, tem execução mediata ou reduzida e indireta, pois é indiscutível que estas normas dependem de providências para surtir efeitos essenciais acertados pelo legislador.  

A eficácia jurídica das regras de efeito limitado está em impedir que o legislador ordinário elabore leis que contrariem o disposto em corpo, mesmo que este corpo dependa de regra ordinária. Segundo o professor Marcelo Novelino, temos que eficácia limitada trata-se de:

 “Salvo na hipótese de recepcionar uma legislação precedente, não possuem eficácia positiva desde sua entrada em vigor, mas são dotadas de eficácia negativa, ab-rogando a legislação anterior incompatível e impedindo a edição de normas em sentido oposto.”

De acordo com Maria Helena Diniz denomina tais regras como normas com eficácia relativa complementável conceituando- as:

“Como se fossem botões de rosa; com a interferência legislativa requerida, desabrocharão, visto que haverá, com a regulamentação dos direitos que delas decorrem, uma ampliação de seus efeitos, que irradiarão concreta e imediatamente.”

Tais regras, com efeito, podem ser subdivididas, em normas de princípio institutivo e normas de principio programático.

• Normas de princípios institutivo:

Essas deliberações constitucionais são aquelas que através das quais o legislador constituinte formula esquemas gerais, que criam estruturas de instituições, órgãos ou entidades. Assim, permitindo que o legislativo ordinário as estruture em definitivo, de acordo com a lei.

• Normas de princípio programático:

Diferente das normas de princípios institutivos, as programáticas executam uma politica de governo a ser seguido pelo legislador ordinário, ou seja, apontam objetivos e fins acertados pelo Estado na consecução das finalidades sociais, como exemplo previsto nos artigos 196; 205; 215 e 218 da Constituição Federal.

Conclusão

            Portanto, o estudo apresentado sofre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, apenas terá sentido se abordado numa constituição formal e rígida. Desta forma, só assim poderá ocorrer à irregularidade das regras constitucionais por leis infraconstitucionais, em consequência da hierarquia dominante. Logo, as normas da constituição formal, possuem eficácia e aplicabilidade, sendo jurídica ou, simplesmente, jurídica.

[1] Acadêmicos do curso de Direito da UERR

Referências

 NOVELINO, Marcelo – Manual de Direito Constitucional. Volume único 8 ª edição. Editora Metodo.

LENZA, Pedro – Direito Constitucional Esquematizado. 16ª edição. Editora Saraiva.

REALE, Miguel – Lições Preliminares  de Direito. 27ª edição. 4ª tiragem. Editora Saraiva.

DINIZ, Maria Helena – Norma Constitucional e seus Efeitos. 7ª edição. Editora Saraiva.

SILVA, José Afonso da – Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 8ª edição.