PODER CONSTITUINTE

PODER CONSTITUINTE

Adelson Pereira de Sousa*

Jefferson Von Randow Rattes Leitão*

Michele Regina Viau*

1.            ABORDAGEM HISTÓRICA E AS TEORIAS SOBRE O PODER CONSTITUINTE

Remonta ao período anterior a Revolução Francesa o conceito de constitucionalismo. Embora a primeira Constituição formal, na acepção moderna do termo, tenha surgido nos Estados Unidos em 1787, acompanhada da Constituição Francesa de 1789, foi na iminência da Revolução Francesa, que Emmanuel Sieyès publicou o texto “Que é o Terceiro Estado?”, onde ele desenvolve a distinção entre poder constituinte e poderes constituídos. Entretanto a realidade do poder constituinte precedeu historicamente essa sua elaboração técnica, já que é um correlato da existência de qualquer Estado, e um fenômeno inerente a este.

Nas palavras de Sieyès[1]: “A nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, ela é a própria lei”. Isso quer dizer que esse “poder” superior do qual dimanam os demais é a própria nação.

 Georges Burdeaus, por sua vez, deixou importante contribuição para os que se arriscam a navegar nos estudos constitucionais. Segundo sua obra, a denominação de “poder” a essa verdadeira potência é incongruente com a definição que lhe é comumente oferecida. Para ele, se é poder, só poderia ser selvagem, que extravasa os limites do jurídico. O poder pressupõe, nos ensinamentos do renomado publicista, um quadro de competências, o delineamento da extensão de seu exercício e sua ligação com uma norma anterior, da qual vai retirar a validade de sua existência.

Ele ressalta que com o que se denomina “poder constituinte originário” não ocorre isso. Decorre de tal fato motivo suficiente para abandonar, do ponto de vista técnico, a referência a “poder”. Preferível seria designá-lo simplesmente força ou energia constituinte, que evidentemente só pode ser a originária e, mais do que isso, aquela que se manifesta como ruptura plena, revolucionária ou que se relacione à independência de um Estado.

Contudo, não se pretende reduzir o Direito, em seu fundamento último, a mero jogo de forças, paradoxo no qual acaba alcançando o positivismo kelseniano com sua norma hipotética fundamental vazia de conteúdo axiológico, permitindo todo e qualquer conteúdo constitucional.

Apenas se indica, com aqueles indicadores, que não se trata do poder juridicamente posto, mas sim algo que surge de um movimento social que é, ademais, reconhecidamente, a base de todo o Direito.

De outro giro, dada a tradição em se identificar essa ocorrência como “poder constituinte”, utilizar-se-á dela, entendida a palavra “poder” no sentido que lhe atribui F. Lassalle, ou seja, como algo que não é disciplinado juridicamente, mas que existe, incontestavelmente, em toda sociedade.

Há distinção, que se afigura essencial para este estudo, entre o que seria poder pleno, verdadeira força, e aquele que se realiza dentro de uma estrutura estatal (social, política e econômica) já existente que, em suas linhas gerais e essenciais, permanece, não obstante a mudança em parcelas da Lei Magna. A distinção entre esses dois poderes de mudança da Constituição é imperiosa: poder constituinte de um lado e competência de reforma constitucional de outro.

No entender de Meirelles Teixeira[2], poder constituinte é:

“a expressão mais alta do poder político, entendido este como vontade social dirigida a fins políticos. Portanto, é vontade criadora, vontade social consciente, plenamente livre em sua manifestação. Por outro lado, ensina Celso Ribeiro Bastos que poder constituinte é fundamentalmente uma função, a de elaborar as regras de uma Constituição, e, pois, também na reforma da Constituição existiria uma manifestação do poder constituinte.

Como visto, ao termo “função” não se pode deixar de aderir aos que defendem que igualmente na etapa de revisão ou reforma de uma Constituição estaremos diante de uma manifestação real de poder constituinte, ou seja, de um momento no qual age a energia constituinte. Como função, incontestavelmente, poder constituinte é aquele que participa da criação da lei básica de uma sociedade.

Nelson Saldanha direciona-se ao elemento teleológico. Para ele não se pode conceber como poder constituinte senão aquele referido à finalidade de elaborar uma Constituição (como unidade, vale dizer, compreendida em sua totalidade). Por isso, o saudoso mestre considera impróprias expressões como “poder constituinte derivado” ou “poder constituinte instituído”. Sublinha a importância teleológica do tema, sobretudo porque o poder constituinte se reconhece por seu resultado.

Além disso, a nota característica do poder constituinte é sua constância, o que não ocorrerá com o poder de reforma constitucional, já que se apoia sobre determinada regra jurídica, ainda que constitucional. Na verdade, o que permite a essa energia constituinte sua permanência eterna é o fato de tanto conceber-se como força dinâmica quanto como estática, em forma de potência, mas pronta para agir em todo o seu dinamismo quando assim impuserem as circunstâncias.

Por isso, há de se concordar que, ao responder sobre a essência dessa energia constituinte, do que se denomina geralmente “poder constituinte genuíno”, é necessário referir-se a sua finalidade, a seu resultado, ao produto final de sua atividade, àquilo que representa toda a sua capacidade: o surgimento de uma Constituição. Também sua atemporalidade, seu continuísmo eterno é traço exclusivo, que não se encontrará necessariamente nos demais poderes.

2.            TITULARIDADE E EXERCÍCIO DO PODER CONSTITUINTE

O titular do Poder Constituinte, segundo o abade Emnmanuel Sieyès, um dos precursores dessa doutrina, é a nação, pois a titularidade do poder relaciona-se à idéia de soberania do Estado, uma vez que mediante o exercício do poder constituinte originário se estabelecerá sua organização fundamental pela Constituição, que é sempre superior aos poderes constituídos, de maneira que toda manifestação dos poderes constituídos somente alcança plena validade se se sujeitar à Carta Magna.

Modernamente, é predominante que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo, pois o Estado decorre da soberania popular, cujo conceito é mais abrangente do que o de nação. Assim, a vontade constituinte é a vontade do povo, expressa por meio de seus representantes. Celso de Mello, corroborando essa perspectiva, ensina que as Assembléias Constituintes "não titularizam o poder constituinte. São apenas órgãos aos quais se atribui, por delegação popular, o exercício dessa magna prerrogativa".

Salutar transcrevermos a observação de Manoel Gonçalves Ferreira filho, de que "o povo pode ser reconhecido como o titular do Poder Constituinte, mas não é jamais quem o exerce. É ele um titular passivo, ao qual se imputa uma vontade constituinte sempre manifestada por uma elite".

Assim, distingue-se a titularidade e o exercício do Poder Constituinte, sendo o titular e o exercente aquele que, em nome do povo, cria o Estado, editando a nova Constituição.

O titular do poder constituinte é sempre o povo e não a nação. Em uma constituição outorgada (sem participação popular) ainda sim é o povo o seu titular, porque se entende que há o consentimento do povo para a elaboração da constituição. Agora, a partir do momento que o povo não mais consentir haverá uma revolução.

A expressão “povo” possui significados diversos: Na concepção jurídica é aquele definido em uma norma. Não serve para definir o titular do poder constituinte. Na concepção política  diz-se conjunto de pessoas que podem votar; não é utilizado pelo Brasil. Na concepção de nacionalidade é o conjunto de nacionais. Na concepção plural ou plurissignificativa é o conjunto de indivíduos e entes dotados ou de personalidade jurídica que podem de alguma forma participar da elaboração de uma nova constituição.

No que atine ao seu exercício, o poder constituinte é dividido da seguinte forma: I – Outorgada onde não haverá participação popular na elaboração da constituição. II – Promulgada, procedimento democrático, com a participação popular. Podendo ocorrer de forma direta, quando o povo diretamente, sem qualquer intermediário elabora a própria constituição; ou indireta  quando os representantes do povo irão elaborar a constituição em seu nome, por meio de um órgão chamado Assembleia Nacional Constituinte. Ex.: Constituição brasileira de 1988.

3.            CARACTERÍSTICAS DO PODER CONSTITUINTE

Conforme os ensinamentos de Sieyès, após a indicação dos representantes constituintes, “A comunidade não se despoja em nada do direito de querer. É sua propriedade inalienável. Ela não pode ir além de confiar seu exercício”. Encontra-se aqui o primeiro caráter do poder constituinte, o qual não pode ser afastado: a inalienabilidade por parte de seu titular. Daí que nele embutido está o caráter amplamente aceito de sua titularidade popular. 

É o que conclui Jorge Miranda, acentuando que:

“Decerto, enquanto faculdade essencial de auto-organização do Estado, o poder constituinte perdura ao longo de sua história e pode ser exercido a todo o tempo; e, na medida em que prevaleça a soberania do povo como princípio jurídico-político, ao povo cabe decidir sobre a subsistência ou não da Constituição positiva, a sua alteração ou a sua substituição por outra”.

O problema surgirá quando, partindo-se da já solidificada titularidade do povo, perscruta-se sua viabilização prática, colocando-se em realce a legitimidade do produto (a Constituição), que só pode surgir de acordo com a ideia de Direito que, conscientemente, prevalecer no seio da sociedade.

Retoma-se aqui a noção de que é no âmago social que surge o Direito vigente, ao menos sob o aspecto de sua legitimidade. O poder constituinte é o poder político absoluto ou soberano (quer dizer, sem limites jurídicos) e concentrado (quer dizer, não repartido com outros sujeitos).

Meirelles Teixeira assevera como característica da manifestação constituinte: a anterioridade, por ser originário; a ausência de vinculação a qualquer regra jurídico-positiva; sua inalienabilidade, a permanência, corolário de sua inalienabilidade, e, por fim, sua superioridade, já que estabelece todos os demais poderes do Estado.

A seu modo, Genaro Carrió traça uma série de expressões ou feições em geral dirigidas ao poder constituinte por quem o descreve. Reproduz-se, doravante, o panorama jurídico esboçado por Carrió, que compreende o poder constituinte como: 1) inicial, autônomo e incondicionado; 2) por natureza insubordinado; 3) unitário, indivisível e absolutamente livre; 4) aquele que, sendo de forma vaga e imprecisa, forma todas as formas; 5) a autoridade suprema, livre de toda formalidade, que se funda sobre si mesma e em si mesma; 6) permanente e inalienável; 7) tendo sua força vital e sua energia inesgotáveis; 8) uma faculdade ilimitada e incontrolável.

Em compasso semelhante, Georges Burdeau aponta três caracteres essenciais: ser um poder inicial, porque nenhum outro pode existir acima dele; ser autônomo, porque somente a seu titular cabe decidir qual a ideia de Direito que se fará presente, e, finalmente, ser incondicionado, por não se subordinar a qualquer regra. Vale lembrar que o autor reconhece a qualidade de um ser jurídico a essa força.

4.            A VINCULAÇÃO DO PODER CONSTITUINTE

Problema conexo com o reconhecimento da inicialidade (e supremacia) do poder constituinte encontra-se aquele relacionado a sua posição após o surgimento da Constituição. Em outras palavras, como ponderou J. de Maistre, como se pode dizer que a Constituição está acima de todos se alguém a elaborou?

A resposta a essa dificuldade, lembra Zagr ebelsky, encontra-se na “excepcionalidade e na irrepetibilidade do poder constituinte: uma vez posta a constituição, ele é destinado a desaparecer e a não mais ser invocado, deixando o lugar a poderes apenas constituídos”.

Assim, distintos são os titulares do poder constituinte e dos poderes constituídos. Aquele se exerce em um único ato jurídico, constante da promulgação e publicação da nova Constituição. Evita-se, pois, a continuidade do poder constituinte, que, por ser ilimitado, é arbitrário e gera insegurança.

De outra parte, ao poder constituinte é atribuída a função de elaborar o novo documento político máximo de um país, mas não se lhe reconhecer o poder legislativo ordinário, para elaborar leis comuns e regulamentos em geral.

Se de um ponto de vista lógico (extrajurídico, no caso) se pode admitir que o poder constituinte seja permanentemente exercitado e, nesse sentido, não submeter-se a nada, é condição exigida pelo pensamento constitucionalista admitir que apenas em momentos excepcionais isso ocorra. Não corresponde, pois, ao pensamento constitucionalista o ideal defendido por J. J. Rousseau de uma soberania popular ilimitada e atemporal, doutrina que se fez sentir especialmente na época da convenção revolucionária jacobina, que se atribuiu todos os poderes. Essa “ditadura” de uma assembleia popular soberana e permanentemente exercida corresponderia ao conceito de democracia direta pura, mas não encontra eco no constitucionalismo, porque não é capaz de realizar ou mesmo de reconhecer a força jurídica de uma Constituição.

5.            NATUREZA DO PODER CONSTITUINTE

Celso Antônio Bandeira de Mello não reconhece o poder constituinte originário como fato jurídico, dadas algumas de suas características, como a de ser incondicionado e ilimitado.

O poder constituinte alcança sua plenitude máxima de legitimidade quando consegue corresponder aos anseios coletivos da sociedade que o institui. É de se frisar que essa plenitude, em sua maioria, não é alcançada pelas ingerências engendradas pela classe dominante, que impõe preferências particulares em detrimento ao coletivo.

Já Georges Burdeau entende completamente paradoxal recusar a qualidade de jurídico a um poder mediante o qual se cria e se impõe o Direito. Quando se aborda o tema referente aos atributos ou elementos caracterizadores do poder constituinte, inevitavelmente surge a seguinte polêmica: na linha juspositivista kelseniana, simplesmente se elide todo o problema ao considerar metajurídica a noção do constituinte em sua fase de atuação. E é nesse diapasão que para Luis Recaséns Siches o poder constituinte como tal não pode ser compreendido por meio de razões jurídico-positivas, só históricas, políticas etc.

Nesse ponto, não parece que assim seja. A ciência em geral, e não apenas a jurídica, sempre teve de conviver com o “problema das origens”. A questão fica assim posta: a Constituição é a origem de dado sistema jurídico, excepcionado o do common law. A Constituição é objeto de estudo do Direito. Mas também a origem da Constituição, que é a origem última do sistema jurídico, deve ser estudada pela ciência jurídica?

É em virtude dessa discussão doutrinária que, na lição de Carl Schmitt, poder constituinte seria a própria vontade política, e seria jurídico no sentido de que não há separação entre o jurídico e o político, doutrina que se situa em extremo oposto ao decisionismo de Kelsen.

Essa distinção, inclusive, nos ajude a compreender essa disparidades existente entre a vontade daquele que institui e a vontade manifesta no Texto Maior de um país, que não consegue conceber uma ideia voltada as reais necessidades.

Genaro Carrió bem observa que esse costume de definir o “poder” constituinte como supremo, absoluto, ilimitado, coincide com os conceitos que os manuais de religião oferecem para a ideia de Deus. É preciso aderir ao pensamento de Carrió para aceitar que evidentemente se trata de uma potência, mas que não pode ser levada às últimas consequências, quanto mais no atual nível de internacionalização dos Estados.

Como se verá, quando esse poder constituinte se manifesta, já vem imbuído da ideia de Direito que se imporá; é sua fonte mais legítima. Jorge Miranda vai mesmo declarar que “Nada é mais gerador de Direito do que uma revolução, nada há talvez de mais eminentemente jurídico do que o ato revolucionário”. Quer ele dizer que a revolução não se identifica com a violência, não sendo de forma alguma, por isso, antijurídica.

6.            OCORRÊNCIAS DE PODER CONSTITUINTE E SUAS LIMITAÇÕES

A doutrina segue em linha parecida e é quase por inteiro concorde em afirmar alguma sorte de limitação a essa força constituinte, que não se apresenta como função (ou potência) totalmente descompromissada.

Com isso é que se alude ao respeito à situação histórica da comunidade política, aos ideais de Justiça, ao Direito Internacional, a um Direito Natural, a grupos de pressão (presentes em toda Assembleia Constituinte), a crenças ou a uma realidade social subjacente limitadora (normalidade na teoria do jurista Hermann Heller), ou a princípios superiores de convivência humana. Poder-se-ia, na realidade, recorrer ao conceito de “Constituição material” de Zagrebelsky para deixar certo que a Constituição escrita decorre da Constituição já existente em qualquer sociedade organizada (Constituição material).

Adota-se, no particular, como pressuposto à análise dos limites ao poder constituinte, a classificação de Nelson Saldanha, ao distinguir um poder constituinte posterior, contraposto ao originário (historicamente). O poder constituinte posterior não pode atuar, atualmente falando, com inteira e absoluta independência de uma experiência constitucional, a não ser numa suposta independência de um novo Estado, ou numa revolução (no sentido empregado por Hauriou). É sob essa ótica que poderá ser entendido como um poder constituído, porque limitado (e aqui o emprego do termo “poder” estaria praticamente legitimado), e é Nelson Saldanha quem o afirma como tal, diferenciando-se ainda assim dos demais poderes por seu caráter de autoconstituído, que os outros não apresentam, e por ser constituidor em sentido material. Voltaremos ao tema no tópico seguinte.

Fruto de uma evolução jurídica, mas situada dentro de uma continuidade histórica, é a Constituição brasileira de 1988. Tal fato é facilmente comprovável em alguns pontos nos quais encontraremos alusão à Carta anterior. Mais do que isso, veja-se que, a título de exemplo, adquirido determinado direito sob a égide da anterior Constituição, mas dependente de termo futuro para ser usufruído, ainda que rechaçado e afastado no atual texto, uma vez alcançado o prazo, o cidadão poderá usufruir o direito.

Tudo isso seria impensável numa Constituição que fosse a última fase de um processo de ruptura integral com a ordem anterior. Nesse particular, os limites que esse poder constituinte encontrará são, mais tecnicamente falando, implicações circunstanciais impositivas. São as pressões e coações econômicas, sociais, de grupos particulares, tradições, precondicionamentos ou predeterminações, preconceitos e toda a sorte de fatores, que atuam direta ou indiretamente, de forma consciente ou não, na elaboração do estatuto supremo de convivência humana dentro de determinado território. Trataremos do assunto em tópico apartado, dada sua relevância e tendo em vista que tem recebido, nestes últimos tempos, especial atenção pela doutrina em geral.

É possível elencar alguns pontos que separam o atual poder constituinte daquele que seria o “originário” em sua acepção mais pura. E isso porque, se há uma ordem vigente, ela condiciona o Poder Constituinte, ainda que originário. Nunca é demais lembrar, sobretudo no caso brasileiro, que o Poder Constituinte não se confunde com o Poder Estatal. A nova Constituição não ensejará um novo Estado. O Brasil já existe, com esta ou com outras eventuais e futuras Constituições. Então, pelo menos por isso, a Constituinte tem limitações. Não poderá ela, por exemplo, incorporar o território brasileiro, ou parte dele, a outro Estado. Não lhe será permitido abrir mão da soberania nacional”. Daí o acerto de Vanossi, que, como se verá, destaca, dentro da teoria do poder constituinte, o movimento revolucionário, dando-lhe realce especial.

Portanto, é imperioso distinguir a força constituinte, ou poder constituinte propriamente originário, característico de momentos de ruptura forçada e inevitável, como revoluções e independência de Estados, que apenas respeita a si mesma, do poder constituinte historicamente situado, que, nesse sentido, seria muito mais limitado em seu atuar, por vezes instituído legalmente (e assim admitido) pela ordem jurídica anterior. Veja-se o caso brasileiro, em que se utilizou de emenda à Constituição para deflagrar o processo constituinte de 1987, convocando-se uma Assembleia Constituinte, o que de certa forma convalida a utilização tradicional do termo “poder” (como algo delimitado pelo Direito, afastando-se da noção de Lassale) para qualificar esse momento constituinte, ao mesmo tempo que não se pode deixar de reconhecer que se subverte a ideia de independência plena que acompanha tradicionalmente a força constituinte ou poder constituinte genuíno.

Referências bibiográficas:

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2000.

BASTOS, Celso Ribeiro & TAVARES, André Ramos. As Tendências do Direito Público no Limiar de um Novo Milênio. São Paulo: Saraiva, 2000.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6. ed. Coimbra: Livr. Almedina, 1993.

CARRIÓ, Genaro. Sobre los Límites del Lenguaje Normativo. Buenos Aires: Ed. Astrea.

HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1983.

LASSALE, Ferdinand. A Essência da Constituição. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1995 (Coleção Estudos Políticos Constitucionais).

SALDANHA, Nelson. O Poder Constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Poder de Reforma Constitucional. Bahia: Livraria Progresso, 1954.

SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. México: Nacional, 1966.

SICHES, Luis Recaséns. Tratado General de Filosofía del Derecho. México, 1959.

SIEYÈS, Emmanuel. Qu’est-ce que le Tiers Etat?. Quadrige/Presses Universitaires

de France, 1982.

VANOSSI, Jorge Reinaldo. Uma Visão Atualizada do Poder Constituinte. Revista de Direito Constitucional e Ciência Política, v. 4.

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[1] Emmanuel Sieyès, Qu’est-ce que le Tiers Etat? França: Quadrige; Presses Universitaires de France, 1982. P. 67.

* Acadêmico (a) do Curso de Direito da Universidade Estadual de Roraima – UERR.

[2] J. H. meirelles Teixeira, Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991.

PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NO EQUILÍBRIO DO SISTEMA JURÍDICO

A IMPORTÂNCIA DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NO EQUILÍBRIO DO SISTEMA JURÍDICO.

Aurélio de F. Carvalho

Paula Adriana de S. Evangelista

A introdução da proporcionalidade no ordenamento jurídico ocorreu primeiramente na Suíça e em seguida Alemanha, onde foi considerada uma norma constitucional não escrita derivada do Estado Democrático de Direito, consistindo em compatibilizar os meios com os fins desejados, repelindo o uso de medidas excessivas e desnecessárias e respeitando os direitos fundamentais do individuo.  Segundo Helenilson Cunha[1]·:

o princípio da proporcionalidade representa, a rigor, uma dimensão concretizadora da supremacia do interesse primário (da coletividade), verdadeiro interesse público, sobre o interesse secundário (próprio Estado).

A proporcionalidade, em sentido amplo, é composta por três elementos essenciais:

1) a conformidade ou adequação dos meios empregados: conformidade entre os meios e os fins a serem atingidos.  

2) a necessidade ou exigibilidade da medida adotada: a escolha do melhor meio para atingir o fim desejado.  

3) a proporcionalidade em sentido estrito: medida necessária e adequada para se obter o pretendido, respeitando-se os direitos fundamentais do individuo.

A razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento ligado ao surgimento devido processo legal, que teve seu marco instituído pela Magna Carta de 1215 que garantia os direitos individuais dos nobres detentores de fortuna e propriedades face aos privilégios e atitudes do rei. Na definição de Celso Bastos[2] a razoabilidade é:

Um princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida.

A razoabilidade funciona como parâmetro para se aferir se o meio é aceitável e o fim legitimo, possuindo um sentido mais amplo que a proporcionalidade, sendo que este estaria inserido naquele, portanto a ligação entre os dois é inevitável, de fato que ambos visam a proibição de excessos. Eros Grau[3] afirma:

[...] proporcionalidade e razoabilidade são, destarte, postulados normativos da interpretação/aplicação do Direito – um nome dado aos velhos desprezados cânones da interpretação – (...). Sendo assim, ele seria uma condição formal de existência de toda e qualquer norma, bem como seu conhecimento e condição para a sua aplicação.

A proporcionalidade e a razoabilidade ocupam um importante papel dentro do ordenamento jurídico, proporcionando o equilíbrio entre o poder e a preservação dos direitos dos cidadãos.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Disponível em: http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economico/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011.

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[1] PONTES, Helenilson Cunha. O princípio da proporcionalidade e o direito tributário. São Paulo: Dialética, 2000, p.50.

[2] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

[3] GRAU, Eros Roberto. A interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003 p.181

PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

UMA BREVE ANÁLISE ACERCA DOS PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL.

Aurélio de F. Carvalho

Paula Adriana de S. Evangelista

Toda norma deve ser interpretada. Essa interpretação consiste em buscar aquilo que o legislador realmente quis dizer, ou seja, é a tradução do significado da norma se materializando. Segundo o professor Luís Roberto Barroso[1]:

Interpretação é atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto.

Sobre a interpretação da norma constitucional Canotilho[2] fala que:

Interpretar uma norma constitucional é atribuir um significado a um ou vários símbolos linguísticos escritos na constituição com o fim de se obter uma decisão de problemas práticos, normativo-constitucionalmente fundada.

E ainda que:

A concretização das normas constitucionais implica num processo que vai do texto da norma (do seu enunciado) para uma norma concreta – ‘norma jurídica’- que, por sua vez, será apenas um resultado intermédio, pois só com a descoberta da ‘norma de decisão’ para a solução dos casos jurídico-constitucionais, teremos o resultado final da concretização.

A interpretação da norma constitucional possui princípios próprios a serem seguidos e que influenciam diretamente na sua interpretação, norteando a sua aplicabilidade. A doutrina aponta inúmeros princípios, cumpre aqui destacarmos os principais.

PRINCIPIO DA SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

De acordo com esse princípio, a Constituição goza de uma posição Superior no ordenamento jurídico. Nos ensinamentos de Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres Britto[3]:

A Constituição é a emanação do Poder Constituinte originário, matriz de todo o ordenamento jurídico do Estado, com Superioridade hierárquica sobre todas as normas que compõem e que dela retiram seu fundamento de validade. Assim o interprete da Constituição não deve buscar diretrizes ou parâmetros na legislação infraconstitucional, mas no próprio texto constitucional.   

Assim nenhuma norma infraconstitucional poderá contrariar a Constituição, seja formal ou materialmente, em face de sua Supremacia.

PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO

A Constituição deve ser interpretada como um todo, buscando harmonizar todos os seus dispositivos. Não podem tais normas ser analisadas isoladamente, pois são integrantes de uma unidade, a qual deve ser identificada e respeitada.

PRINCÍPIOS DO EFEITO INTEGRADOR

Esse princípio busca a resolução de problemas por meio de critérios que proporcionem a integração política e social, em acordo com o propósito constitucional.

PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE

De acordo com esse principio, na interpretação das normas constitucionais deverá ser atribuído o sentido que lhe proporcione maior eficácia. Segundo Canotilho[4]:

É o princípio operativo em relação a todas e qualquer normas constitucionais, e embora o seu sentido esteja ligado à tese da atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje, sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvida deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais).

PRINCÍPIO DA CONFORMIDADE CONSTITUCIONAL

A norma constitucional deverá estar em conformidade com a Constituição, não podendo ser modificada pelo interprete no momento de sua aplicação.

PRINCÍPIO DA HARMONIZAÇÃO OU CONCORDÂNCIA PRÁTICA

Este princípio deriva do principio da Unidade da Constituição, e parte da ideia que a aplicação desses princípios não pode ser feita em detrimento de outro. Conforme Lenza[5]:                                                              

 Os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, assim, evitar o sacrifício total de um principio em relação a outro em choque.

Desta forma, os bens jurídicos tutelados deverão coexistir harmoniosamente e em caso de conflitos, estes deverão ser solucionados de forma que não haja sacrifício de um em relação ao outro.

PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA

O princípio exige que o intérprete deva conferir máxima efetividade às normas constitucionais. Para Canotilho[6]:

Na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia ótima da lei fundamental. Consequentemente, deve dar-se primazia às soluções hermenêuticas que compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a atualização normativa, garantindo, ao mesmo pé, a sua eficácia e permanência.

PRINCIPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE

Esse princípio faz referencia à ideia de justiça, equidade, moderação, justa medida e valores afins, servindo de regra para todo o ordenamento jurídico.  Segundo Barroso[7]:

Em resumo sumário, o princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando: a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado (adequação); b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo menos gravoso para chegar ao mesmo resultado (necessidade/vedação de excesso; c) os custos superem os benefícios, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha (proporcionalidade em sentido estrito).

O princípio proporcionalidade ou razoabilidade é muito importante, especialmente na ocorrência de colisão entre dois valores constitucionalizados.

Após analisarmos brevemente dos princípios de interpretação constitucional, fica evidenciado que fundamento basilar de toda interpretação é a concretização dos objetivos fundamentais da Constituição.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011.

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[1] Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 121-124.

[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 207-210.

[3] Bastos; Britto. Interpretação e Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 16.

[4] Canotilho J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 227.

[5] Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, p. 136.

[6] Canotilho J. J. Gomes, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 229.

[7] Barroso, Luís Roberto. Direito Constitucional Contemporâneo, p. 305. 

ABORDAGEM CRÍTICA AO CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

Aurélio de F. Carvalho

Paula Adriana de S. Evangelista

O constitucionalismo constituiu um movimento político-social e jurídico desenvolvido por meio de um longo processo histórico, transcendendo diversas épocas, visando a imposição de mecanismos para a contenção do poder estatal, nascido da vontade do homem em participar da vida do Estado e garantir uma serie de direitos mínimos que devessem ser respeitados tanto pelo governo quanto pelos demais cidadãos.  

No Brasil nasceu sob reflexos do movimento de independência, que após concretizada deu espaço para o surgimento da primeira Constituição do Brasil , A Constituição Política do Império do Brasil de 1824, apesar de prevê a divisão dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, previa também um quarto poder, o Poder Moderador,  que centralizava o poder nas mãos do Imperador.  

O surgimento do ideal federalista, influenciado pelo positivismo e a transformação econômica ocasionada pela abolição da escravatura propiciaram a queda da monarquia, cedendo espaço a  Republica e consequente elaboração de uma nova Constituição (1891), e assim favoreceram o surgimento da segunda fase do Constitucionalismo no Brasil, que foi marcada pelo sistema de governo presidencialista e a forma de Estado Federal, com a divisão tripartite dos três poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Apesar de trazer inovações à Constituição de 1891 não se adequara a realidade brasileira da época, que era dominada pelas oligarquias, eclodindo diversas Revoluções, dentre elas a Revolução de 1930, que levou Getulio Vargas ao poder, instituindo um Governo Provisório e à queda do período ficou conhecido Republica Velha.

A Revolução Constitucionalista de 1932 forçou as eleições para a Assembleia Constituinte, que, por conseguinte aprovou uma nova Constituição, que substitui a de 1891, já considerada defasada devido ao novo contexto social e político da época. O ponto negativo desta época era a função legislativa exercida pelo Governo que era governava por meio de decretos e o ponto positivo foi a instituição da Justiça Eleitoral por meio Código Eleitoral, trazendo garantias políticas como o voto feminino e o sufrágio universal, direto e secreto.

A crise econômica mundial, os movimentos sociais por melhores condições de trabalho, as ideologias que vinham de outros lugares influenciaram o constitucionalismo no Brasil, que adotou no texto de 1934, a democracia social e a proteção aos direitos humanos. Porem com o Golpe 1937, marcado pelo antagonismo entre a direita fascista que defendia um Estado autoritário e o movimento de esquerda que defendia ideais socialistas, comunistas e sindicais, Getulio Vargas revogou a Constituição de 1934 e dissolveu a Câmara e o Senado, e instituído o chamado Estado Novo.

Com o Estado Novo veio a Constituição de 1937 que manteve a separação dos poderes na teoria, pois na pratica os poderes se concentravam nas mãos do Presidente da República, que podia intervir na elaboração das leis.  

Com final da Segunda Guerra Mundial houveram os movimentos de redemocratização do país e o repudio ao Estado totalitário vigente. Como consequência foi instaurada a Assembleia Constituinte e Constituição da Republica Federativa do Brasil (1946), que procurou harmonizar o principio da livre iniciativa com o da justiça social, foi um grande avanço para a democracia e para as liberdades individuais, porém, com o surgimento da crise política que culminou com o Suicídio do Presidente Getulio Vargas e o surgimento do Regime Militar, implantado por meio de atos inconstitucionais, que visavam legalizar a ditadura e estender os poderes do Governo. Um total retrocesso ao constitucionalismo no Brasil.

Foi durante esse período que teve início a luta por um Estado Democrático de Direito. As forças democráticas lançaram a candidatura de Tancredo Neves à Presidência da República, que concorreria pela via indireta no Colégio Eleitoral que foi eleito pelo povo, derrotando as forças autoritárias que dominaram o país por vinte anos. Tendo inicio a República Nova, tendo como base uma Constituição social, democrática e soberana, mas o então Presidente Eleito Tancredo Neves, foi morto antes da posse, que foi assumido por José Sarney, que deu continuidade às promessas de Tancredo.

Finalmente em 1988 é promulgada a Constituição Federal, que manteve o sistema presidencialista, as eleições diretas e secretas, a independência e harmonia dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Garantiram os direitos sociais e as funções do Estado, que deve dar as condições constitucionais.

Diante do exposto observamos que o constitucionalismo no Brasil, nasceu da ideia de impor limites ao poder do Estado, e mais além, construiu ao longo do tempo e em meio ao uma série de movimentos sociais e políticos, cada qual em um dado período da história, meios para garantir os direitos fundamentais e sociais da pessoa, tendo no povo seus valores fundamentais e se alinhando aos termos modernos do constitucionalismo. 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PENAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO OU REGRA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PENAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO OU REGRA.

Adelson Pereira de Sousa

Jefferson Von Randow Rattes Leitão

Michele Regina Viau

Em virtude do princípio externado no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, nenhuma pena pode ser aplicada a alguém sem que seja prevista anteriormente. Trata-se de princípio indispensável à segurança jurídica e à garantia da liberdade de todas as pessoas, proibindo que o indivíduo seja punido por uma conduta que não era considerada delituosa à época de sua prática.

As palavras: pena, crime e lei têm sentido amplo neste aspecto. Assim a expressão "crime" compreende, também, as contravenções; a palavra "pena" inclui as mais diversas restrições de caráter penal (penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e pena de multa; como "lei", devem ser entendidas todas as normas de natureza penal, elaboradas na forma que a Constituição prevê, abrangendo não só as do CP, como as demais leis penais especiais.

Para que qualquer fato possa ser considerado crime, é necessário que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato. Por sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista) também anteriormente.

Conforme o artigo 1º Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inc. XXXIX, assim dispôs:

·     não existe pena sem prévia estipulação legal

·     "Nullum crimen, nulla poena sine lege" – anterioridade da lei penal

·     pelo princípio da legalidade (ou da reserva legal) alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o indivíduo, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.

Como se destaca, tais pilares restam consolidados e aqui é pertinente o questionamento que norteia a presente análise. O “princípio” da anterioridade da lei penal seria um princípio ou uma regra? Ao que se percebe, pelo menos em um contato inicial, o costume o tem considerado como princípio, mas será que tal denominação não resta ultrapassada e segue de encontro a conceituação moderna que diferencia os princípios das regras.

Os Princípios são definidos por SUNDFELD (1995, p.18) como as "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se".

Fazendo uso do posicionamento de CANOTILHO que aponta serem as  regras normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion).

Luiz Flávio Gomes assim se posiciona: “[...] o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles)”.

Posto isso, o que se observa é que não há consenso, sendo o úncio ponto comum a certeza de que tal "princípio" alcançou extremo relevo que ganhou normatização da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIX.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios: Conceitos e Distinções. Jus Navigandi, Teresina, Ano 9, Nº 851, 1 nov 2005.

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE AS TEORIAS DE PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY E A TEORIA DE RONALD DWORKIN

Thainá S. G. C. Farias

Kercya M. M. Cavalcante

Jean Daniel Santos

André Nentwig Silva [1]

Ao se referir as Teorias de ponderação, temos uma analise voltada para diferenciação de regras e princípios, defendida por Robert Alexy. Esta é uma técnica aplicada para garantir a normatividade e conservação da constituição. No entanto, nem sempre as regra são adaptadas aos casos concretos. Para interpretar, a aplicação dos princípios e regras, é de essencial importância tomamos por base, uma teoria dos princípios, a qual se adequa ao direito democrático, agindo de maneira justa. Logo, através desse trabalho, procura-se ressaltar as divergências entre as doutrinas de Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Primeiramente, destaca-se a abro de Dworkim, na qual consiste uma forte ênfase para superar o positivismo jurídico, em especial no estudo dos chamados “hard cases”.  Para ele princípios e regras apresentam diferenças de natureza lógica, ou seja, o primeiro importa deveres de prima facie, enquanto o segundo deveres definitivos. Sendo assim, o autor parte do pressuposto que cada caso possui uma resposta correta, garantindo a qualidade do sistema jurídico. Desta maneira, esta resposta serve de modelo ou de apoio para a atividade do juiz. Logo, para Dworkin o positivismo é um molde para os sistema de regras. Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:

“O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras”. (DWORKIN, 2001, p. 127).

Ao se referir ao trabalho de Dworkin, Alexy comenta a ideia do positivismo presente na obra:

“Dworkin contrapõe a este modelo de regras um modelo de princípios. Segundo o modelo de princípios, o sistema jurídico é composto, além de regras, de modo essencial, por princípios jurídicos. Os princípios jurídicos devem permitir que também exista uma única resposta correta nos casos em que as regras não determinam uma única resposta.” (ALEXY, 1988, p. 139)

É de extrema importância, a elaboração de regras e princípios de maneira coesa. Além disso, é fundamental uma conceituação desses termos para que o ordenamento jurídico e as normas de direitos fundamentais tenham não só eficácia, mas também aplicabilidade.

Conforme Dworkin, os princípios possuem dimensões que as regras não possuem neste caso a relação de peso ou importância. Ainda relembra que existe a concorrência entre princípios, diferente da concorrência entre regras. Ao se remeter aos princípios, temos que ao concorrem , deve-se considerar tomando por base o peso relativo de ambos. Contudo, no caso das regras, elas não possuem dimensão. Logo, estabelece o peso da importância, essa relativa ao papel que cada uma possui, a que tiver maior relevância se sobressai a outra, que perde sua validade.

Portanto, as ressalvas feitas por Dworkin, permite observar as especificidades do caso concreto, o é fundamental para um conceito de que tipo de norma jurídica se tem a diante, por conseguinte,  mostra qual postura a tomar para solucionar o caso.

Quando se refere a posição de Alexy, em face da distinção entre regras e princípios temos, uma teoria que pondera a racionalização de um estudo para os direitos fundamentais. Tendo como ponto de partida a obra de Ronald Dworkin, desenvolvendo uma técnica de ponderação de valores.

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios encontra-se em que esses são normas que ordenam para que algo seja realizado na maior dimensão possível, entretanto dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes no sistema constitucional.

Para Alexy princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por satisfazerem em graus variados, além de não dependerem somente das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. Estes determinados no âmbito dos princípios e regras colidentes. Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre, satisfeitas ou não satisfeitas. Discorre assim:

“Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau”. (ALEXY, 2008, p. 91)

Para solucionar o conflito entre regras deve ser apontado: “em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida.” (ALEXY, 2008, p. 92). Desta forma há conflito realmente quando duas regras forem aplicadas á casos de soluções contrárias para um caso concreto, e que não seja possível uma cláusula de exceção.  

 Ao contrário do que se ocorre com a essência de validade social ou importância da norma, conceito este que não é graduável. Assim se uma regra é válida e aplicável a um caso concreto, isso significa que também sua consequência jurídica é válida.

Então, as divergências consistes que enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis   e para Alexy, nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.

 Conclusão

Observa-se que o trabalho aborda a concepção de Dworkin que dar distinção das bases estruturais, assim mostrando as diferenças das regras e dos princípios, especificamente no âmbito da aplicação das normas. Por fim, destaca a posição diante a um caso concreto, disto de uma norma constituída como principio.  

Portanto, com a construção do trabalho se deu no sentido de apresentar uma alternativa na interpretação da teoria dos princípios entendidos como mandados de otimização, com base no jurista alemão Robert Alexy. Apesar das críticas, especialmente as formuladas por Dworkin, entendemos a concepção dos princípios como mandados de otimização  como adequada a um sistema jurídico no qual reine um Estado de Direito que se pretenda democrático.
[1] Acadêmicos do curso de Direito da UERR

Referências:

ALEXY, Robert, Constitucionalismo Discursivo. 3 ª edição. Livraria do Advogado

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1998 755p.