A Constituição Como Ordem

A Constituição Como Ordem

 

Thainá S. G. C. Farias

Jean Daniel Santos

André Nentwig Silva

 

 

          É inevitável a não percepção do contínuo desenvolvimento mundial. Estamos inseridos na era da comunicação e da inovação, onde a tecnologia e os estudos do universo  e dos ordenamentos jurídicos, aprimoram-se e renovam-se a cada instante. A sociedade, seus hábitos e acontecimentos modificam-se, acompanhando a velocidade da globalização e as tendências futuristas.

          Esta mesma sociedade, ainda que globalizada necessita ser regida. Precisa de ordem, organização e limitação do poder político. Essa necessidade chama-se constitucionalismo, que é o principio ideológico que gerou as Constituições atuais, ou seja, os documentos que regulam, organizam e garantem a liberdade e a igualdade a cada cidadão.

          Ao longo dos anos e acontecimentos históricos constituições vêm sendo elaboradas e retificadas adequando-se a cada nova fase vivida por determinada sociedade, com a finalidade de  não tornar-se obsoleta e sim uma verdade notória e assegurada na vida de todas as pessoas.

         As mudanças mundiais afetam diretamente a esfera jurídica e política pois a modernidade traz consigo uma serie de novos acontecimentos e comportamentos desconhecidos até então e por esse fato muitas situações atuais ainda não constam nas constituições e nos códigos sendo necessário que estes adequem-se as circunstancias sociais impostas.

          Sabe-se que as constituições podem ser quanto à elasticidade: rígidas, as quais possuem um processo mais dificultoso de modificação constitucional; as super – rígidas: possuem cláusulas pétreas e por isso um grau ainda maior de resistência quanto a possibilidade de alteração constitucional; as semi - rígidas: em seu conteúdo existem estatutos rígidos e flexíveis e por fim as constituições flexíveis: o processo de alteração é semelhante ao das leis.

       
           Além de conferir ordem ao Estado, este documento de importância extrema também precisa preencher expectativas populacionais contrarias quanto ao seu texto, pois, a população quer uma constituição que seja segura, estável e ativa e que também atenda e acompanhe as situações conflitantes modernas que vem surgindo com o desenvolver social não apenas positivo,  mas negativo também.

       

   Segundo Canotilho:

 

“...Captam-se já duas dimensões fundamentais de qualquer texto constitucional: pretensão de estabilidade na sua qualidade de “ordem jurídica fundamental” ou “estatuto jurídico” e pretensão de dinamicidade tendo em conta a necessidade de ela fornecer aberturas para as mudanças no seio do político.”

 

 

          Entramos então num âmbito de polêmica maior, pois apesar de a necessidade do acompanhamento constitucional, sabe-se que se muito modificada a constituição perde sua credibilidade e estabilidade podendo gerar enormes transtornos sociais e tornar um país ingovernável por não possuir regras claras e fixas.

          Exemplificando a situação  observamos a Constituição Brasileira de 1988, até janeiro de 2012 esse documento que possuía 28 anos de vigência já havia sido modificado 73 vezes (67 emendas constitucionais e 6 emendas de revisão)  e haviam mais de duas mil propostas para alterá-lo é como se a cada 3 meses e 24 dias ele fosse alterado, enquanto que no mesmo período a Constituição dos Estados Unidos da América possuia 224 anos e apenas 27 emendas uma a cada 8,3 anos aproximadamente, isso para não citar a Europa que apesar de passar por dezenas de conflitos ao longo da historia desde 1978 e até esse mesmo período sofreu apenas uma alteração.

 

Segundo Ricardo Setti:

 

“... Nossa falta de convergência sobre os principais pilares sobre os quais deve se erguer o Estado, com sua brutal influência sobre a sociedade, é muito diferente do que ocorre nos Estados Unidos — para ficar de novo no exemplo da mais antiga República do mundo moderno e não falar de países civilizados multisseculares, como o Reino Unido.”

 

 

          Apesar disso, podemos encontrar autores que concordam com a flexibilidade constitucional com o propósito de fazer com esta sociedade possa ser regida atualmente e futuramente como percebemos em Canotilho: “... Por outro lado, e de acordo com aquilo que já se referiu atrás, o futuro é uma tarefa indeclinável da constituição, devendo, por isso, a lei constitucional fornecer aberturas para captar a dinamicidade da vida política e social.”

          Buscando aperfeiçoar o futuro constitucional e apoiando-se nos estudos de José Joaquim Gomes Canotilho acerca das funções clássicas da constituição, devemos atentar para as formas da construção judicial dos conteúdos normativos e as diversas formas de alteração existentes atualmente, estando desse modo aberto ao pluralismo social e a novos fenômenos de cunho estrutural políticos e econômicos sem deixar de observar as consequências que essas modificações trazem à todos.

          Cada Constituição traz sempre consigo algo de novo, realidades vividas e aprendidas, inovações constitucionais e possibilidades de dispositivos constitucionais originais no intuito de preservar a existência do Estado soberano em sintonia com o seu momento histórico.

          Segundo Jorge Miranda em seu livro, Manual de Direito Constitucional, tomoIl–Constituição, na pagina.164 : “a modificação da Constituição expressa, parcial, de alcance geral e abstracto e, por natureza, a que traduz mais imediatamente um princípio de continuidade institucional”

          Devemos nos atentar para a manutenção do que já foi consolidado de positivo no âmbito de proteção aos Direitos Humanos e ao princípio do Estado Democrático de Direito, através de revisões periódicas apenas e não milhares de emendas que enfraqueceram a constituição,  objetivando não retroceder em garantias já conquistadas e consolidadas mas  também não alterá-la de forma exagerada e contínua para não retirar a estabilidade dessa “Carta Magna”.

 

 

 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

CANOTILHO, José Joaquim  Gomes.  Direito constitucional  e   teoria   da   constituição. Coimbra: Almedina, 1998.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional,tomoII–Constituição,6.ªed.,Coimbra,2007

SETTI, Ricardo. Veja. Blogs e Colunistas. Publicado em  22/01/2012 às 19:30 \ Política & Cia. Disponível em: http://veja.abril.com.br/blog/ricardo-setti/politica-cia/falta-de-consenso-sobre-o-brasil/

 

 

 
   

 

 

 

 

         

 

 

 

 

A FUNÇÃO DA AUTOVINCULAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO

A função da autovinculação da Constituição

Adelson Pereira de Sousa

Jefferson Von Randow Rattes Leitão

Michelle Regina Viau

A autovinculação pode ser concebida de vários modos como, por exemplo, a autovinculação positiva e negativa. A autovinculação negativa propõe o compromisso em omissões e proibições e a autovinculação positiva alicerça o compromisso na exigência de atos positivos.

A autovinculação pode articular-se com um discurso liberal-constitucional ou ainda com um discurso social-constitucional.

A ideia de auto-restrição ou autovinculação através de constituições podem também formular-se em termos de autovinculação positiva. As constituições criam condições institucionais adequadas à auto-racionalização e auto-aperfeiçoamento da sociedade.

A autovinculação significa estar vinculada a alguma coisa porque a necessidade de reflexão das sociedades modernas não significa indiferença das regras quanto a formação das preferências individuais.

A autovinculação encontra expressão em regras ou princípios que vinculam os indivíduos e os sistemas, por exemplo, ao respeito da dignidade da pessoa humana, a eliminação de formas de discriminação. Tais regras servirão para legitimar a formação e educação das próprias preferências individuais.

As pré-restrições concebem-se como negativas de natureza processual, rígidas e dirigidas por comportamentos individuais. As sociedades e os indivíduos autovinculam- se através de uma constituição com o objetivo de solucionar os problemas decorrentes da racionalidade imperfeita e dos desvios de suas vontades. Autovinculações negativas (omissões e proibições) e autovinculações positivas (alicerça o compromisso na exigência de atos positivos).

Segundo o pensamento de Fábio Konder Comparato[1] é essa idéia do razoável fundando o consenso instituinte da democracia, contempla a idéia da democracia justa, da democracia edificada e vivida sob a égide dos direitos humanos; direitos humanos cujo fundamento seria a igualdade absoluta de todos os homens, em sua comum dignidade de pessoas humanas. [sic]

É ainda o pensamento de autovinculação que está presente na teoria sistêmica quando se considera a escolha ou seleção de pré-restrições como elo para o sistema social organizado poder transcender as racionalidades parciais dos vários subsistemas conducentes a resultados danosos ou perturbadores para esses sistemas.

A autovinculação através de regras constitucionais será assim um modo de garantir a realização descentralizada de racionalidades sistêmicas parciais mediante a fixação de pressupostos de decisões globais.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BULOS, Uadi Lammêgo. Direito Constitucional ao alcance de todos. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional didático. 6.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2010

HESSE, Konrad. Força Normativa da Constituição [Die normative Kraft der Verfassung]. trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

---

[1] “Variações sobre o conceito de povo no regime democrático”, Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo, Malheiros, nº 16, 1996, p. 05-14.

Constitucionalismo Antigo

 

 

Constitucionalismo Antigo

 

 

Thainá S. G. C. Farias

Jean Daniel Santos

André Nentwig Silva

 

 

O constitucionalismo caracteriza-se por ser um princípio ideológico que objetiva a limitação do poder, garantido a preservação da dignidade humana, a eficácia dos direitos e deveres dos cidadãos e organizando o Estado, no intuito de designar aos três poderes a sua respetiva função e evitando a concentração excessiva de poder. Sendo um bom exercício prático que assegura a organização política, econômica e social do Estado.

 Assim, devemos compreender as lições de CANOTILHO no que tange ao conceito de constitucionalismo: “instrumento ideologicamente expresso, não podendo ser interpretado apenas como meio que conduz a possibilidade de limitações do poder e a garantia de direitos individuais, mas entendido como ideologia que compreende os diversos campos da política, da economia e da sociedade”.

Sabe-se que o constitucionalismo é uma ideia que ao longo do tempo e com o desenvolver das sociedades foi sendo aperfeiçoado a fim de suprir as necessidades de cada período. Há autores que digam que a primeira etapa deste fenômeno foi intitulada constitucionalismo primitivo, período das primeiras coletividades humanas, que apesar de não conhecerem a escrita, eram limitadas e regidas por suas crenças, costumes e referências antigas.

No entanto, outros autores lecionam o princípio dessa ideologia no constitucionalismo antigo (ignorando a existência de constitucionalismo primitivo), período esse marcado pelo início do processo de limitações do poder político, de formas direta (popular, no caso da Grécia e Roma) ou indireta (com os Hebreus a limitação do poder soberano que ocorreu através da religião, chamadas leis do Senhor).

Em “Teoria de la Constitución” Loewenstein, apontou o povo hebreu como o pioneiro a praticar o Constituicionalismo, tendo em vista que possuíam em seu estado teocrático o poder politico limitado pelas chamadas “leis do senhor” e pelos profetas que baseavam-se nos escritos sagrados(bíblia).

Entretanto Hauriou, na obra “Droit Constitutionnel et Institutions Politiques”, afirmou que “o berço do Direito Constitucional se encontra no Mediterrâneo oriental , mais precisamente, na Grécia antiga. No século V a.C. as Cidades-Estados nas civilizações gregas, obtiveram destaque na democracia direta constitucional, sendo um grande exemplo de sistema político com plena identidade entre governantes e governados para época em que aquele povo viveu, ou seja, se comparado com os demais povos, os gregos alcançaram um sistema político brilhante principalmente pelo inicio essencial de sentimento constitucional de limitação do poder absoluto e admiravelmente de forma direta por meio da democracia, apesar de não haver uma participação direta do povo (na visão atual mulheres, escravos, plebeus e estrangeiros) havia  uma forma de “controle” político igualmente dividida entre os considerados cidadãos na época.

Importante fazer uma observação ao modo de limitação política que ocorria na Grécia, o modelo direto e democrático que se diferencia do modelo atual onde os limites do poder são constitucionais, ou seja, exercidos por um documento escrito que norteia o Estado. Traçando uma ligação com a fascinante teoria da degeneração democrática desenvolvida por Aristóteles na Grécia Antiga que mostra algumas raízes do constitucionalismo atual naquela época.

 

Segundo Aristóteles:

 

 

“Há uma forma de república (...) na qual o poder supremo não emana da Lei, mas da multidão, cujas reivindicações passam por cima da Lei. Pois nas repúblicas constitucionais, os melhores cidadãos ocupam os primeiros lugares, e não há espaço para demagogos, mas onde a Lei não é suprema, os demagogos prosperam. Esse tipo de regime é uma degeneração da república, assim como a tirania é uma degeneração da monarquia. O espírito de ambas as degenerações é o mesmo. Os decretos da multidão se assemelham aos éditos do tirano e o demagogo que corteja o povo corresponde ao cortesão que bajula o ditador. (...) Os demagogos, submetendo as decisões políticas às assembleias populares, fazem que as vontades da multidão fiquem acima da Lei. E como o povo é conduzido pelos demagogos, estes se engrandecem. Se alguém não se conforma e recorre à Justiça, os demagogos dizem: "que o povo decida." E o povo aceita com prazer a incumbência. Desse modo as autoridades constituídas se desmoralizam. Essas democracias, na verdade, não têm Constituição pois onde a Lei não tem autoridade, não há Constituição.” (Aristóteles, Política, livro IV, 4).

 

 

 

   No constitucionalismo antigo nota-se também uma experiência romana, onde prevalecia o ideal de liberdade.

Por fim, segundo Canotilho, constitucionalismo antigo é o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçados na existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente, limitadores do seu poder. Estes princípios foram sedimentando-se num tempo longo, desde os fins da idade média até  meados do século XVII.             

           Seguindo essas etapas, o constitucionalismo clássico ou liberal, foi marcado pela limitação do poder através de documentos escritos pela supremacia da constituição e garantia jurisdicional e iniciadas através das revoluções liberais.

Posteriormente, percebe-se uma renovação de ideias através do constitucionalismo contemporâneo que traz uma doutrina do pós-positivismo, tendo por base a dignidade da pessoa humana (liberdade e igualdade) e pregando a forma normativa da constituição e a judicialização das relações sociais.

Paralelamente temos o movimento do neoconstitucionalismo que discute formas de legitimar a participação popular no processo de reforma constitucional.

Então diante desses ideais, Dromi, apresentou o constitucionalismo do futuro que destaca valores que são frutos de um equilíbrio entre os excessos do constitucionalismo clássico e as “lacunas” do constitucionalismo contemporâneo. Verdade, solidariedade, concessão, continuidade, participação e universalização.

Esses princípios de limitação desenvolveram-se no Brasil da seguinte forma:  a fase liberal – centralizadora que é representada pelo liberalismo centralizador refletido, sobretudo, na existência do Poder Moderador, a fase republicana destaca-se por um nacionalismo realista e autoritário, a fase autoritária, as constituições elaboradas nesse período desenvolveram ideias contrárias ao Constitucionalismo liberal,  um caráter autoritário e por fim a fase liberal – social, esses ideais iniciam o período da “modernidade constitucional” no país trazendo um caráter democrático ao nosso Constitucionalismo priorizando a questão social e pondo a dignidade humana acima das demais prioridades.

Portanto é perfeitamente notável diante de todo o conhecimento abordado anteriormente, que o princípio ideológico limitador foi essencial para a concretização do documento regedor ao qual temos acesso atualmente, pois essa necessidade de policiar o poder político  para evitar o abuso do poder e a tirania(fatores decorrentes do ilimitado uso do poder) fez com que atualmente possamos desfrutar da constituição, um documento escrito que aborda liberdade(Carl Schmitt).

 

Referências Bibliográficas

 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7 ed. 5 reimp. Coimbra – Portugal: Almedina, 2003.

 

SCHMITT, Carl. Teoría de la constituición. Trad. Francisco Ayala. 2 reimp. Madrid:

Alianza Editorial AS, 1996.

 

DROMI, José Roberto. La Reforma Constitucional: El Constitucionalismo del “ por venir”.La Reforma de La Constituición, In El Derecho Público De Finales de Siglo, P. 113.

 

ARISTÓTELES. Política. Edição bilingue (português-grego) com tradução directa do grego. Tradução de António Campelo Amaral e Carlos de Carvalho Gomes. 1ª ed. Lisboa: Vega, 1998. 668p. ISBN: 972-699-561-2

 

HAURIOU, André. Droit constitutionnel et institutions politiques, Paris : Montchrestien de 1967 . Edição, 2

 

 

 

TRANSCONSTITUCIONALISMO

TRANSCONSTITUCIONALISMO

Aurélio de F. e Carvalho

Paula Adriana de S. Evangelista

O transconstitucionalismo tem ganhado grande repercussão nas universidades mundo a fora. Este fenômeno jurídico moderno se dá quando uma questão constitucional concreta é discutida simultaneamente em Cortes Constitucionais de países distintos, ou ainda entre tribunais nacionais e tribunais de Organizações Internacionais. Podemos encontrar designações de sinonímia doutrinaria como cross-constitucionalismo, ou ainda fecundação cruzada. Essa teoria foi proposta pelo professor Marcelo Neves e o nome que aparenta inicialmente sugerir uma supraconstitucionalização internacional, propõe na verdade, um diálogo de sistemas jurídico-constitucionais buscando o aprendizado e a validação de suas decisões.

Não se trata da criação de um metassistema jurídico, ou uma Constituição Mundial. O transconstitucionalismo de Neves busca uma harmonização de decisões, tendo em vista a particularidade da sociedade moderna, que é globalizada.

Podemos constatar essa transversalidade, quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal cita em seus acórdãos algumas decisões de tribunais estrangeiros. Nesse sentido podemos nos valer dos ensinamentos de Marcelo Dias Varella[1], que ainda que falando sobre solução pacífica de controvérsia, vale-se da ideia de transconstitucionalismo:

Isso ocorre não apenas entre os tribunais internacionais, mas entre os nacionais e internacionais e mesmo entre os tribunais nacionais entre si. Decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos são comumente citadas na Corte Interamericana de Direitos Humanos e vice-versa. Estas duas servem de fonte para a Corte Internacional de Justiça e para o Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio. Os juízes da Suprema Corte Americana preocupam-se com as repercussões de seus votos em outros tribunais superiores de todo o mundo.

Marcelo Neves supera a compreensão tradicional do constitucionalismo e do direito internacional público, em sua obra não se preocupa em introduzir uma ideia que precisa ser perseguida, na verdade, diz que a transversalidade já ocorre, porém precisa ser trabalhada para que se aperfeiçoe.

Sua teoria se justifica como já foi dito anteriormente pelo momento social global em que vive a humanidade, donde impulsos provenientes de relações comerciais, culturais, econômicas e tecnológicas diminuíram virtualmente as fronteiras entre os povos. Tais impulsos trazem transformações significativas no mundo jurídico-político, que deve se atualizar constantemente para atender essa nova demanda. Outro ponto que parece favorecer esses diálogos transversais é a globalização dos direitos humanos, ou direitos fundamentais.

Para o pesquisador Vitor Soliano[2] a exemplo desta demanda global, temos os direitos humanos que irradiaram para todo o mundo ocidental em países que adotam o modelo constitucionalista:

Ainda, observamos que o discurso dos direitos humanos, que tem sua base idéia de proteção de direitos básicos, se espalhou pelo mundo ocidental e passou a fazer parte das ordens jurídico-estatais que assumem o modelo constitucionalista.

Não se trata, pois, de hierarquização ou de superposição jurisprudencial, visto ocorrerem paralelamente e simultaneamente de maneira não vinculativa, mantendo-se a autonomia e autoafirmação jurídico-constitucional de cada estado. Tais feitos ocorrem nos centros das ordens jurídicas (tribunais e juízes), independendo desta forma de tratados convencionais internacionais. Ressalte-se que seu principal centro são as Cortes Constitucionais, contudo, não se exaurem nelas.

Em consonância com o artigo de Vitor Soliano que corrobora o que acima foi dito, como podemos verificar no trecho de sua autoria:

Enfim, reconhece-se que os problemas nucleares do constitucionalismo são debatidos por diversas ordens jurídicas entrelaçadas, principalmente (mas não só) no interior das Cortes Constitucionais.

A norma máxima do poder soberano é a Constituição, sendo então soberana não há a necessidade de reconhecimento formal de normas alheias ao seu próprio sistema (operacional). Essa é escola clássica e predominante do Direito Constitucional. Apesar das Cortes Constitucionais sempre terem feito referência às decisões de outros Tribunais, sempre o fizeram como Direito Comparado, sem reconhecimento deôntico destas decisões.

O transconstitucionalismo versa sobre sistemas abertos, onde há não a obrigatoriedade supressiva hierárquica de questões constitucionais, mas sim a complementação, uma verdadeira conexão entre os sistemas jurídico-constitucionais visando o diálogo entre tais instituições, diálogo no sentido de aprendizado, de construção, não no sentido de conversação.

O transconstitucionalismo de Marcelo Neves baseia-se na teoria dos sistemas. Utiliza a transversalidade para assinalar um proceder de internalização recíproca realizado por sistemas que agem de forma cooperativa. Evitando desta forma que a autonomia/soberania não resulte em um encerramento dos referidos sistemas, em especial das novas e contemporâneas demandas oriundas da sociedade globalizada.

           

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Leal, Eliane. Monografia - O TRANSCONSTITUCIONALISMO COMO CONDIÇÃO PARA INTEGRAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NA SOCIEDADE MULTICÊNTRICA: uma visão crítica. Disponível em: 

http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/2815/2594

Lenza, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª ed. São Paulo. Saraiva, 2011.

Orrù, Romano. Informal judicial cross fertilization and the system of Conferences between Constitutional Courts and equivalent bodies. Disponível em:

http://www.juridicas.unam.mx/wccl/ponencias/12/206.pdf

Soliano,Vitor. Transconstitucionalismo, Interconstitucionalidade e Heterorreflexividade: alternativas possíveis para a proteção dos Direitos Humanos na relação entre ordens jurídico-constitucionais distintas – primeiras incursões. Disponível em:

 http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2147/1585.

Varella, Marcelo Dias. Direito internacional público. 3ª ed., São Paulo Saraiva, 2011.

---

[1] Varella (2011;433 e 434)

[2] Soliano, Vitor, Transconstitucionalismo, Interconstitucionalidade e Heterorreflexividade: alternativas possíveis para a proteção dos Direitos Humanos na relação entre ordens jurídico-constitucionais distintas – primeiras incursões. Disponível em http://www.revistas.unifacs.br/index.php/redu/article/view/2147/1585.