segunda-feira, 29 de outubro de 2012

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE


 


UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO DO TRABALHO
PROFª ANA PAULA JOAQUIM



FILIPPE DOS SANTOS FERREIRA






ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE












BOA VISTA - RR
junho, 2012


APRESENTAÇÃO
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
 Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
 No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só seja licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
 Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas, serão nulos de pleno direito.
 Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.





Readaptação profissional por causa previdenciária – Art. 461, § 4º da CLT
Envolve o empregado com deficiência física ou mental, superveniente à sua contratação, isto é, corrida no curso do contrato de trabalho.
O empregado que sofre um acidente de trabalho ou doença profissional e venha a ser readaptado em outra função, constitui alteração contratual lícita.

Extinção de cargo ou de função
A legislação trabalhista também tolera a alteração contratual decorrente do aproveitamento do empregado em outra função em razão da extinção do cargo ou da função.
A princípio, a alteração funcional só é considerada lícita se não haver prejuízo patrimonial ou moral ao empregado e desde que a nova função tenha afinidade com a antiga. Não pode haver modificação substancial com a nova função.

Alterações contratuais – em relação ao local da prestação de serviços
As alterações contratuais relacionadas ao local do trabalho estão reguladas através dos artigos 469 e 470 da CLT.
Segundo os referidos dispositivos legais as alterações do local da prestação de serviços por parte do empregado podem ser lícitas ou ilícitas, segundo a sua harmonia ou desajuste à ordem jurídica.
O artigo 469 da CLT consagra:
Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio.
Do disposto no artigo supra, é correta as seguintes conclusões:
Havendo concordância, consentimento do empregado, a alteração contratual do local da prestação de serviços do empregado é lícita.
 Decorrem da vontade e do interesse manifestado pelo empregado, que concorda com a transferência do local de trabalho. Atende ao interesse do empregado.
Todavia, a lei trabalhista prevê algumas hipóteses em que, mesmo sem a anuência, sem a concordância do empregado, o empregador poderá, unilateralmente, alterar o local da prestação do serviço.
Para melhor fixarmos esta faculdade que é atribuída ao empregador, convém distinguirmos o significado das palavras LOCAL e LOCALIDADE.
 Local – é o local, o estabelecimento, onde o empregado presta seu serviço e que pode ser exemplificado: oficina, escritório, garagem, etc.
 Localidade – é a cidade, o município ou a região econômica onde empregado presta seu serviço.
 No sentido legal, TRANSFERÊNCIA é a modificação da LOCALIDADE onde o empregado presta seu serviço.
 Não se considera alteração ilícita do contrato de trabalho quando o empregador determina a alteração do local de trabalho do empregado, mesmo sem a sua anuência. Shopping Norte para Shopping Morumbi; Depto. Pessoal – Depto Fiscal; Depto de compras – Depto de vendas.
 No sentido legal, NÃO SE CONSIDERA TRANSFERÊNCIA, aquela que não acarretar a mudança do domicílio do empregado. A jurisprudência trabalhista interpreta a expressão domicílio como residência, isto é, o local onde o empregado mora e trabalha.
 Exemplo: Mora em Boa Vista – vai trabalhar em Caracaraí – continua morando em Boa Vista – não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência.
Mora em Boa Vista – vai trabalhar em Caracaraí – vem todo final de semana para Boa Vista - não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência.

Reversão (art. 468, CLT, parágrafo único da CLT - possibilidade de que o empregador determine seu retorno ao cargo normal, com a supressão do adicional – v. Súmula 372 do TST);

Promoção e rebaixamento de categoria:
Profissional e do salário (alteração de elementos essenciais, natureza das incumbências etc.)
A promoção típica é a que corresponde a uma ascensão hierárquica nos quadro da empresa, acompanhada de modificações qualitativas e quantitativas da qualificação
O quadro de carreira, previsto em regulamento, deve observar, para a ascensão profissional, os critérios de antiguidade e merecimento.
A promoção há de corresponder, sempre, a uma melhoria de situação no tratamento econômico, hierárquico e jurídico do empregado. Do contrário, será abusiva, sujeitando-se à censura do judiciário.
O empregado não pode se recusar, por capricho, a uma transferência promocional que não lhe ofereça risco de dano econômico ou moral.

Rebaixando o empregado por imperícia ou inaptidão

Já o rebaixamento de categoria, ou retrocesso, ocorre quando o empregado não demonstra aptidão para o cargo ou função que foi contratado. Vencido o período de razoável experiência, é duvidoso que possa o empregador simplesmente impugnar o contrato,
O rebaixamento é proibido pela nossa lei, ainda que seja por mútuo consenso, haja vista o evidente prejuízo dele decorrente, ainda que por transferência, reajuste de qualificação ou como punição disciplinar.
É possível a transferência no mesmo nível, onde a qualificação possui a mesma posição na hierarquia da empresa, consistindo em novação objetiva, desde que com o consentimento do empregado.
As alterações contratuais podem ser: a) funcionais – ascendência (ou promoção vertical); descendência (ou rebaixamento ou retorno) e mudança de cargo no mesmo nível hierárquico (ou promoção horizontal); b) salariais; c) de jornada; e, d) de lugar.
A promoção só consistirá em direito do empregado quando o regulamento da empresa preveja as condições precisas e contenha quadro de carreira organizado. É possível ao empregado rejeitar a promoção, pois a mesma consiste em novos encargos que talvez sua personalidade ou fobias contradigam em seu íntimo. No entanto, a rejeição terá que ser motivada por argumentos poderosos.
O rebaixamento não é permitido, seja hierárquico ou funcional, mesmo que não traduza em diminuição salarial (ex: passar de um cargo que exige conhecimento especializado para outro, possível de ser feito sem nenhuma qualificação profissional).
O retorno de função de confiança e de cargo superior, a título não definitivo (em comissão, interinamente, em substituição eventual ou temporária), para cargo anterior é possível no caso de empregado estável, que antes tenha ocupado cargo no qual adquiriram a estabilidade (art. 499, da CLT). Nesse particular, achamos por bem transcrever Orientação Jurisprudencial n.º 45, da SBDI – 1 do TST, que afirma que no caso de trabalhador ocupar cargo de confiança, por mais de 10 anos, quando de seu afastamento, com retorno para o cargo de origem, a gratificação de função deve ser mantida. Vejamos:
Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento.
A alteração horizontal é permitida, desde que justificada, e sem introduzir prejuízos profissionais graves ou salariais, sendo inaceitável a modificação por mero capricho ou perseguição que importe em desclassificação profissional (ex: atividade altamente especializada para especialização superficial).

Redução salarial e de jornada de trabalho:

A redução salarial é vedada, por ser a subsistência do trabalhador e por se tratar da mais importante contraprestação de sua parte. A proteção é de qualquer que venha a ser a forma de remuneração adotada.
Trata-se do princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art.7º, VI e X, da CF/8. No entanto, o próprio dispositivo já contém sua exceção. É que pode o salário ser reduzido, desde que sob vigilância da entidade sindical, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Essa exceção ocorre em nome da flexibilização do direito do trabalho, que permite a redução de salário para evitar mal maior, consistente na perda do posto de trabalho, desde que mediante tratativa sindical.
Já a jornada de trabalho, embora também inalterável, tem limites ainda mais flexíveis.
É claro que o empregador não pode convocar o empregado para o trabalho, no horário que bem entende, a não ser em casos excepcionalíssimos.
Dentro de um mesmo turno é possível a modificação sem maiores dificuldades, desde que comprovado que não resultará prejuízo ao empregado.
Ressalte-se que o trabalho noturno, em hora extra, insalubre, penoso, perigoso, prejudicial a saúde, as atividades em família e ao convívio social jamais se integra em definitivo ao contrato de trabalho. Assim como não se integram os respectivos adicionais, a não ser para cálculo de férias, 13º salário, indenização etc., enquanto durar o regime. Sua supressão é de interesse social.

CONCLUSÃO
Embora pareça que o empregador esteja restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
 A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
·                mudança do local de trabalho desde que não se caracterize a transferência, ou seja, desde que não haja a mudança de domicílio do empregado;
·                mudança de horário (de manhã para tarde ou de noturno para diurno);
·                alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
·                transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
·                transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
·                transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
O empregador deve se atentar para as alterações que decorrem da sua liberalidade ou simples falta de atenção em relação ao que foi contratado e o que de fato acontece, já que o princípio da "Primazia da Realidade" (um dos princípios do Direito do Trabalho), dispõe que havendo divergência entre a realidade fática e a realidade de documentos e acordos, prevalece o mundo dos fatos.
 Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais (mundo das formas) acaba trabalhando somente 36 horas (mundo dos fatos) por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
 Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
 
REFEÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

CESARINO JÚNIO, A.F. Direito Social, p. 283 – grifo do autor.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ed. LTR, São Paulo, 2008.p.1003.
Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento, 11ª ed., Saraiva, SP, 1995.
Comentários à CLT, Valentim Carrion, 28ª ed. Saraiva, SP, 2003.
CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 28ª ed., Ltr, SP, 1995.
Direito do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, 5ª ed., Malheiros, SP, 1998.

domingo, 28 de outubro de 2012

PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO CONTRATUAL


                                            PRINCIPIOLOGIA DO DIREITO CONTRATUAL[1]

   Daniel de Albuquerque Carmo[2]

RESUMO

Este texto trata a respeito dos Princípios do Direito Contratual, com a finalidade de realizar um estudo aprofundado, chegando-se a um domínio jurídico, reflexivo, sobre a referida temática. Neste sentido, para uma melhor compreensão do assunto, parte-se de uma abordagem genérica sobre a figura contratual e posteriormente adentrando nos ditames superiores, fundantes, informadores, que norteiam as relações jurídicas contratuais.

ABSTRACT

This text is about the Principles of Contract Law, in order to conduct a detailed study, coming to a legal field, reflective on that theme. In this sense, for a better understanding of the subject, is part of a general approach on the figure and subsequently entering the contract dictates higher founding, informants, that govern the contractual legal relationships.

PALAVRAS- CHAVE: Princípio. Contrato. Partes

INTRODUÇÃO

          Uma relação jurídica obrigacional, entre duas, ou mais pessoas, em que as divergências se convergem provocando efeitos geradores de prestações recíprocas, em determinados casos com encargo para apenas uma das partes, faz-se necessário à observância de princípios norteadores, normas superiores de cunho moral e social, antes, durante e após a sua execução. É através destes princípios que um pacto avençado se molda, se limita, remete uma ideia de estabilidade jurídica, fazendo com que os contratos se cumpram com lealdade e honestidade, de forma clara, sendo executado com uma proteção das partes, quanto a protegê-las de uma possível prestação onerosa, enfim, sendo realizado nos limites em que não tragam prejuízos ao bem-estar da sociedade, na qual é celebrado, resguardando a dignidade da pessoa humana.


CONTRATO

          É a mais comum e a mais relevante fonte de uma obrigação, devido às suas múltiplas repercussões dentro do universo jurídico, constituindo-se uma espécie de negócio jurídico que depende para sua formação de pelos menos duas partes que realizem um ato contratual, convencionando-se certas obrigações e deveres e tendo como fundamento ético a vontade humana, elemento essencial para a existência de uma figura jurídica contratual.

         Num contrato, as partes contratantes acordam que se deve conduzir de determinado modo, uma em face da outra, combinando seus interesses, constituindo, modificando ou extinguindo obrigações, requerendo a fusão de duas ou mais vontades contraposta, sendo que para este contrato ser válido é necessária a observância dos requisitos previstos no Código Civil Brasileiro, mais precisamente no art. 104, a saber: agente capaz, objeto lícito e possível, determinado ou determinado, e forma prescrita ou não proibida em lei.


PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO CONTRATUAL

          Por princípios, é possível concluir que, tratam-se de ditames superiores, fundantes e informadores do ordenamento jurídico positivado, ou seja, servindo de legitimação e validade jurídica do que está regulamentado.

          Segundo o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves[3], o direito contratual rege-se por diversos princípios, alguns tradicionais e outros modernos, sendo os mais      importantes: a autonomia da vontade, supremacia da ordem pública, do consensualismo, da relatividade dos efeitos, da obrigatoriedade, da revisão ou onerosidade excessiva e da boa-fé.

           Para Pablo Stolze Glagliano e Rodolfo Pamplona Filho[4] os princípios que norteiam a relação jurídica contratual são: o princípio da autonomia de vontade ou do consensualismo, o princípio da força obrigatória do contrato, o princípio da relatividade subjetiva dos efeitos do contrato, o princípio da função social do contrato, o princípio da boa fé objetiva e, por último, o princípio da equivalência material.

                                                                                                                  

           Segundo o referido doutrinador, pairando por sobre todos estes princípios, dando-lhes dimensão constitucional, está o princípio da dignidade da pessoa humana, princípio este, que servirá de medida para toda a investigação que for feita a respeito de cada um destes princípios contratuais elencados.

PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

         Previsto na Constituição Federal Brasileira de 1988, tido como fundamento da República Federativa do Brasil, associada ao objetivo fundamental da erradicação da pobreza e da marginalização, e de redução das desigualdades sociais, garante não apenas uma simples sobrevivência humana, mas de um direito de se viver plenamente, de forma digna, sem quaisquer intervenções ilícitas advindas do poder Estatal e de particulares.

         Em uma relação jurídica, em que se pactua uma avença, é necessária a observância deste princípio que envolve valores tais como a vida, a imagem, a intimidade, e a própria integridade física, sendo que mediante um contrato, em que se estabelece a compra e venda de determinado produto, tanto o vendedor como o comprador, partes da relação obrigacional, deverão cumprir com suas obrigações, com a finalidade de cumprir o que foi pactuado, mas esses valores não poderão ser desconsiderados, violados, lesados, no momento em que se pretende exigir o cumprimento de determinado prestação estabelecida.



PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DE VONTADE OU DO CONSENSUALISMO

            

            Um dos requisitos fundamentais que deverá estar presente no momento em que é pactuada uma avença, sob pena de inexistência, é o da autônima de vontade. Mesmo o contrato tendo como vetor a função social, ele é um fenômeno eminentemente voluntarista, fruto da economia privada e da livre- iniciativa de mercado.

         Dogmatistas modernos abordam a temática da autonomia de vontade sob dois aspectos distintos, o da liberdade contratual e o da liberdade de contratar. A liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato, sendo que, em determinado contrato, como o de adesão, figura jurídica resultante de uma economia globalizada de características em que a concorrência se faz presente, essa autonomia de vontade se constituirá na liberdade apenas de contratar, ou seja, de escolher a pessoa com o qual contratar, sem a possibilidade de personalizar o conteúdo a ser introduzido no instrumento contratual.

         A autonomia de vontade, como dissemos anteriormente, um requisito para a existência e validade de um pacto avençado, sofre condicionamentos, em que  limita e norteia o seu exercício , ou prática dentro de uma relação jurídica obrigacional, essas limitações, podemos assim dizer, decorem: da lei, com a finalidade de resguardar o bem geral, e a dignidade da pessoa humana, da moral, limitação de ordem subjetiva, com grande carga ético-valorativa e da ordem pública, resguardando a ordem, a segurança jurídica, impondo a observância de princípios superiores , como da dignidade da pessoa humana, ligados ao Direito, à política e à Economia.



PRINCÍPIO DA FORÇA OBRIGATÓRIA DO CONTRATO


            O princípio da força obrigatória, denominado de pacta sunt servanda, consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes.

         Celebrado com a observância de todos os requisitos necessários, mencionados anteriormente, o contrato deverá ser executado pelas partes contratantes como se as cláusulas fossem preceitos legais imperativos, sendo a obrigatoriedade de executá-lo conforme estabelecido, no momento da avença, é o instrumento indispensável para a promoção da segurança jurídica nas relações econômicas, de fundo patrimonial.

         Entretanto, esse princípio não poderá ser levado e seguido de forma rigorosa, como popularmente é falado: “ao pé da letra”, levando este as últimas consequências, não sendo admitido atribuir ao pacta sunt servanda o caráter absoluto.

         Com a teoria da imprevisão, construída a partir da revivescência da cláusula rebus sic stantibus, invocada quando um acontecimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a prestação imposta uma das partes contratantes, em face  da outra que, em geral, se enriquece à sua custa ilicitamente, que tem como finalidade evitar o empobrecimento injustificado da parte contratante,  a partir da faculdade da parte lesada entrar em juízo pleiteando a revisão ou a resolução do contrato, o princípio da força obrigatória do contrato é mitigado ou relativizado, causando, consequentemente , uma blindagem do princípio da dignidade da pessoa humana.



PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE SUJETIVA DOS EFEITOS DO CONTRATO


         Em regra, os contratos só geram efeitos entre as próprias partes pactuantes ou contratantes, àquelas que manifestaram a sua vontade, vinculando-os ao seu conteúdo, não afetando terceiros nem seu patrimônio.

         Segundo os doutrinadores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[5], “a manifestação espontânea de vontade para assumir livremente obrigações, as disposições do contrato, a priori, somente interessam às partes, não dizendo respeito a terceiro estranhos à relação jurídica obrigacional. Assim o contrato celebrado entre Caio e Tício não podem em princípio, afetar Florisvaldo”.

         Analisando o que foi colocado pelos doutrinadores, o efeito dos contratos, em regra, só atingirão as partes contratantes, como foi mencionado anteriormente, mas podemos perceber que haverá de ter exceções, sendo estas consubstanciadas com a existência de figuras jurídicas que possibilite  que terceiros  que não são propriamente partes do contrato possam nele influir, em razão de serem direta ou indiretamente atingidos, como por exemplo, nos contratos com estipulação em favor de terceiros, uma parte( credor) convenciona  com o devedor que este deverá realizar determinada prestação em benefício de outrem( o terceiro), alheio a relação jurídica original, e nos contratos com pessoa a declarar, figura contratual, consistindo em uma promessa de prestação de fato de terceiro, que também titularizará os direitos e obrigações decorrentes do negócio jurídico, caso aceite a indicação realizada.

         Maria Helena Diniz[6], aborda em  seu livro “ Curso de Direito Civil Brasileiro” os efeitos do princípio da relatividade quanto ao objeto da obrigação, em que diz:

      

         “ Em relação ao objeto da obrigação a eficácia do contrato é também relativa, pois somente dará origem a obrigação de dar, de fazer ou de não fazer. Portanto, seus, efeitos são a esse respeito, puramente obrigacionais, uma vez que apenas criam obrigações, ficando os contraentes adstritos ao cumprimento delas. Clara está a natureza pessoal do vínculo contratual, de tal sorte que surge para uma das partes o direito de exigir da outra, a prestação prometida, que deverá ser cumprida conforme o convencionado, assegurando-se, assim, aos contratantes a utilidade que tiveram em vista ao concluir o contrato, não só garantindo a outra parte contra os riscos de evicção, se a prestação for a entrega da coisa certa, mas também entregando o objeto sem vícios ou defeitos ocultos, que o tornem impróprio ao uso a que se destina ou que lhe diminuam o valor.”


              


       Pode-se concluir do que foi exposto acima pela doutrinadora, que esse princípio da relatividade não se aplica tão somente em relação às partes, os contraentes, mas também em relação ao objeto, pois os efeitos dos contratos irão se limitar apenas no cumprimento da obrigação , seja; a de dar, fazer e não fazer alguma coisa, em que uma das partes terá o direito de exigir apenas a prestação prometida, conforme o que foi estabelecido na relação jurídica contratual.



PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO


       A partir do intervencionismo estatal, abandonando, o Estado, o papel de mero expectador da politica econômica, o princípio da função social do contrato passou a uma maior visibilidade nas relações jurídicas obrigacionais contratuais, acarretando em uma socialização do conceito de propriedade, fruto dos anseios da sociedade contemporânea.

Diante de uma relação jurídica contratual o referente princípio se manifesta em dois níveis, a saber: o intrínseco, o contrato visto com uma relação jurídica entre partes, impondo-se, cada uma, o respeito à lealdade negocial e a boa-fé objetiva, buscando-se equivalência material entre os pactuantes, e o extrínseco, o contrato em face do coletivo, visto sob o aspecto de seu impacto no meio social ao qual foi celebrado.

       Em relação ao nível intrínseco, os contratantes ao pactuarem uma avença, coobrigam-se a estabelecer direitos e obrigações entre si, baseado no princípio da boa-fé objetiva, mantendo-se a lealdade e a boa-fé objetiva, não só apenas antes e durante o contrato, mas também posteriormente.

        Já em relação ao nível extrínseco, o contrato, em observância ao princípio em questão, deverá ser realizado conforme os valores da sociedade em que será celebrado, que seja  socialmente benéfico, ou pelo menos não traga prejuízos a sociedade, em suma, que  seja socialmente justo.

        Segundo Pablo Stolze e Ricardo Pamplona[7], o princípio da função social do contrato, conforme foi explanado acima, não pretende aniquilar os princípios da autonomia de vontade ou do pacto sunt servanda, mas apenas temperá-los, tornando-os mais vocacionais ao bem –estar comum, sem prejuízo do progresso pretendido pelos contratantes.

         Diante do que foi exposto pelos doutrinadores, é certo afirmar de que, a observância do principio da função social, durante a relação jurídica contratual, tem como finalidade não eliminar a autonomia de vontade das partes, requisito fundamental para a existência e validade de um contrato, e sim, estabelecer limitações que não violem os direitos do cidadão, reconhecidos pelo Estado, conectados ao princípio da dignidade da pessoa humana.




PRINCÍPIO DA EQUIVALÊNCIA MATERIAL


          Segundo o professor Paulo Luiz Netto Lôbo[8],

                                            “ o princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real dos direitos e deveres no contrato, antes, durante e após a sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstancias pudessem ser previsíveis. O que interessa não é mais a exigência cega do cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, afeível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio clássico pacta sunt servanta passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas”


          O autor ao se referir ao princípio da equivalência material, faz uma menção a teoria da imprevisão, que tem como finalidade de resguardar as partes contra um possível desiquilíbrio contratual, proveniente de uma conta prestação excessiva oriunda de um fato superveniente, evitando-se que uma das partes enriqueça de forma ilícita, popularmente falando, as custas do outro. Sendo que, podemos concluir, que o referido princípio promove uma possibilidade da correção das desproporcionalidades nas prestações obrigacionais após a pactuação da avença, não interessando a exigência cega do cumprimento do contrato, como estabelecido na concepção anterior do pacto sunt servando, sendo que este, passou a ser entendido, com influencia de outros princípios como da função social do contrato e do dignidade da pessoa humana, como um princípio em que o contrato obriga as partes contratantes a cumprirem sua obrigações convencionadas nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas.



PRINCÍPIO DA BOA FÉ OBJETIVA


         A questão da boa-fé atinge mais  propriamente à interpretação dos contratos e não se desvincula  do exame da função social. Podemos afirmar, que esse princípio da boa-fé se estampa pelo dever  das partes de agir de forma correta, intégra, eticamente aceita, ates e durante de um contrato de trabalho, isso porque, mesmo após o cumprimento do contrato, podem sobrar-lhes efeitos residuais.

         Importa examinar o elemento subjetivo em cada contrato, ao lado da conduta objetiva das partes. A parte contratante pode estar já, de início sem a intenção de cumprir o contrato, antes mesmo de sua elaboração, sendo uma tarefa árdua para a referida detectação de que realmente ela tem a intenção de cumprir a avença.  Pode ocorrer que a parte, posteriormente encontra-se impossibilitada de cumprir a obrigação. Cabendo ao juiz examinar cada caso se o descumprimento decorre da boa ou má –fé. Ficando fora dessa análise o caso fortuito e de força maior, que são examinados previamente, no raciocínio do julgador, e incidentalmente podem ter reflexos no descumprimento do contrato.

         Para ser realizada essa análise, pelo magistrado, se realmente  o negócio jurídico foi celebrado sob o princípio da boa-fé objetiva, devem ser examinadas as condições em que o contrato foi firmado, o nível sociocultural dos contratantes, o momento histórico e econômico.

         O  princípio da boa-fé está regulamento pelo Código Civil Brasileiro em seu artigo 422 as seguinte forma: “ Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.

          O doutrinador Carlos Roberto Gonçalves[9]:

                                          O princípio da boa-fé exige que  as partes se comportem de forma correta não só durante as tratativas, como durante a formação e o cumprimento do contrato. Guarda relação com oprincípio do direito segundo o qual ninguém  pode  beneficiar-se da própria torpeza. Recomenda ao juiz que presuma a boa-fé, devendo a má-fé, ao contrário, ser provada por quem alega. Deve este, ao julgar a demanda na qual se discuta a relação contratual, dar por  pressuposta a boa-fé objetiva, que impõe ao contratante um padrão de conduta, de agir com retidão, ou seja, com probidade, honestidade e lealdade, nos moldes do homem comum, atendidas as peculiaridades dos usos e costumes do lugar.”


         Podemos concluir que os dois doutrinadores citados, abordam o princípio da boa –fé, a ser observado em uma relação contratual, fazendo uma remissão ao previsto na legislação civil, fundamentando que o referido princípio devera ser guardado, durante  a formação e o cumprimento do contrato, atribuído  a palavra boa-fé características que se relacionam com os seguintes adjetivos: lealdade, retidão e honestidade.

 


BOA-FÉ OBJETIVA E BOA-FÉ SUBJETIVA


         A boa-fé subjetiva consiste em uma situação psicológica, um estado de animo ou de espirito do agente que realiza determinado ato ou vivencia dada situação, sem ter ciência do vício que a inquina. Esse estado subjetivo do reconhecimento da ingnorancia do agente  a respeito  de determinada circunstancia, como ocorre na hipóstese do possuidor de boa-fé o vício que macula a sua posse, conforme  Carlos Roberto Gonçalves[10]:

                                      A boa-fé sujetiva diz respeito ao conhecimento ou à ignorância da pessoa relativamente a certos fatos, sendo levada em consideração pelo direito, para os fins específicos da situação regulada. Serve de proteção daquele que tem a consciência de estar agindo conforme o direito, apesar de ser outra realidade.”


         Distingue-se, portanto, da boa-fé objetiva, a qual, tendo por natureza de princípio jurídico indeterminado- consiste em uma verdadeira regra de comportamento, de fundo ético e exigibilidade jurídica, sendo que a mais  célebre das cláusulas gerais, estabelecendo norma de comportamento.

         Para Carlos  Roberto Gonçalves[11]:

                                        “ A boa objetiva está fundada na honestidade, na retidão, na lealdade e na consideração para comm os intesses do outro contraente, especialmente no sentido de não lhe sonegar informações relevantes a respeito do objeto e conteúdo do negóco”





          O princípio da boa-fé objetiva, para Maria Helena Diniz[12]:

                                      

                                     É uma norma que requer o comportamento leal e honesto dos contraentes, sendo incompatível com quaisquer condutas abusivas, tendo com escopo gerar na relação obrigacional a confiança necessária e o equilíbrio das prestações e da distribuição dos riscos e encargos, ante a proibição do enriquecimento sem causa. Trata-se , portanto, da boa-fé objetiva”


          Com o que foi exposto pela doutrinadora Maria Helena Diniz, é certo afirmar que tanto a teoria da imprevisão, que mitiga o princípio da força obrigatória do contrato e do Pacto Sunt Servanda, como o princípio da boa-fé subjetiva promove uma segurança jurídica, resguardando o princípio da dignidade da pessoa humana, em termos de proteger as partes contraentes de uma possível prestação onerosa, excessiva, que consequentemente, venha a enriquecer sem causa a outra parte.


FUNÇÕES DA BOA FÉ OBJETIVA



FUNÇÃO INTERPRETATIVA E DE COLMOTAÇÃO


         Uma das mais conhecidas pela doutrina, tem-se na boa- fé objetiva um referencial de interpretação de uma norma mais seguro, extraindo da norma, objeto de investigação do magistrado, o sentido mais recomendável e socialmente mais útil, conforme art. 133 do Código Civil-CC: “ Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração”


FUNÇÃO CRIADORA DE DEVERES JURÍDICOS ANEXOS


          Pablo Stolze[13]cita os deveres jurídicos oriundos da função criadora da boa-fé objetiva: lealdade e confiança recíprocas; assistência; informação; sigilo ou confidencialidade. Segundo o referido autor todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa-fé objetiva, sendo deveres invisíveis, ainda que juridicamente existentes.




Deveres de lealdade e confiança recíprocas.


         Estabelecimento de relações contratuais calcadas na transparência, enunciação da verdade, na confiança entre as partes que pretendem contratar, com a explicação, a mais compreensível possível, dos direitos e deveres decorrentes  destas relações, abolindo emissões com dolo para obtenção de vantagem.


Dever de assistência.


          O dever de assistência, também conhecido por doutrinadores, de cooperação, se refere à uma concepção que reforça o princípio da força obrigatória do contrato a ser observado numa relação contratual, em que os contraentes ao estabelecerem um avença, cabe a eles o papel de colaborar para o correto adimplemento da prestação , contribuindo para a execução conforme estabelecido.

          Pablo Stolze[14]cita:

                                         

                                           A esse dever se liga, pela negativa, consequentemente, o de não dificultar    o pagamento, por parte do devedor, ou o recebimento do crédito, pelo sujeito ativo da relação obrigacional”


Dever de Informação



           Trata-se de uma imposição moral e jurídica a obrigação de comunicar à outra parte todas as características e circunstancias do negocio jurídico e, bem assim, do bem jurídico, que é seu objeto.


Dever de Sigilo e Confidencialidade


            Corresponde que as partes tem um dever, mesmo não constando em clausula contratual, de resguardar de forma confidencial as informações uma da outra durante ou mesmo após a vigência do contrato, decorrente de um dos adjetivos da boa-fé; a lealdade, que deve ser observada, resguardando o direito de personalidade da parte.




A BOA- FÉ OBJETIVA E O CÓDIGO CIVIL DE 2002



         Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[15] ao abordar a temática da boa-fé objetiva no atual código civil, ele cita o caput do artigo 422 do referido código  e  critica o legislador no tocante que, este falhou ao prever que a boa-fé seria observável quando da conclusão e durante a execução do contrato.

          O referido autor  fundamenta sua crítica, expondo que o princípio da boa-fé deverá incidir tanto nas fase das tratativas como após a conclusão de um contrato, acrescentando, ainda, mesmo na fase das primeiras negociações da redação da minuta- a denominada fase de puntação- a boa-fé deve-se fazer sentir, sendo que a quebra, portanto dos deveres éticos de proteção poderá culminar, mesmo antes da celebração da avença, na responsabilidade civil do infrator.

          Analisando a crítica do referido doutrinador, podemos concluir que, faz-se necessário essa extensão do princípio da boa-fé objetiva, não apenas nas fases da  celebração e da execução, como é legislado pelo código, mas também nas fases pré e pós contratual, para que haja uma segurança jurídica, ou seja , uma proteção do indíviduo, excluindo qualquer tipo de violação ao direitos inerentes ao princípio da dignidade da pessoa humana, evitando o estabelecimento da incerteza dentro das relações contratuais, afastando destas a manifestação de deslealdade e desonestidade, que causam lesão ao próprio princípio em questão.

           Por essa razão, faz-se necessário uma alteração do art. 422, conforme proposto no projeto nº 6.090, de 2002,  passando o referido artigo a figura nos seguintes termos´:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua execução e fase- pós contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos e das exigências da razão e da equidade.

               




 DESDOBRAMENTOS DA BOA-FÉ OBJETIVA


         O doutrinadores Pablo Stolze em seu livro Novo Curso de Direito Civil- Contratos em espécie, aborda vários desdobramentos da boa- fé objetiva, entre os quais são de suma importância  para o conhecimento:



Veniere contra factum proprium


      

         Consiste que, em uma determinada relação contratual, na qual as partes, por consequência lógica depositada, devem agir de forma coerente, segundo expectativa geradas por seus comportamentos, ou seja, não poderá a parte de uma relação jurídica contratual, que provocou o surgimento de direitos e obrigações, alegar contra ato por ele exercido de forma habitual, ou contra uma situação aceita de forma frequente.



Supressio


          Está relacionado a perda de um direito pela falta de seu exercício por razoável lapso de tempo, consubstanciando na perda da pretensão, oriundo de um comportamento omissivo tal, para o exercício de um direito, que o movimentar-se posteriormente soa de forma incompatível com as expectativas geradas até a reclamação do direito.

           Pablo Stolze[16] cita com exemplo tradicional da supressio o uso de área comum por condômino em regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a supressão da pretensão de cobrança de aluguel pelo período de uso.



Surrectio


           É o outro lado da moeda do supressio, consistindo na perda de um direito pela sua não atuação evidente, o instituto da surrectio se configura no surgimento de um direito exigível, como decorrência lógica de uma das parte. O próprio art. 330 do CC poderá ser utilizado com exemplo prático: Art.330 do CC. De fato, se o credor aceitou, durante a execução do contrato, que o pagamento se desse em lugar diverso do convencionado, há tanto uma supressio do direito do credor de exigir o cumprimento do contrato, quanto uma surrectio do devedor de exigir que o contrato seja, agora, cumprido no novo lugar tolerado.



Tu quoque


          Um dos mais comuns desdobramentos da boa-fé objetiva. Sua aplicação se constata em situações em que verifica  um comportamento que, rompendo com o valor de confiança, oriundo do próprio princípio da boa-fé, surpreende uma das partes da relação negocial, colocando-a em situação de injusta desvantagem.

          Ao remetermos ao art. 180 teremos um exemplo do referido desdobramento: art.180 d0 CC. “O menor , entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquerido pela outra parte, ou se, ou no ato de obrigar-se declarou-se maior.”



















CONCLUSÃO


         Uma relação jurídica contratual configura-se em um acordo de vontade, na qual ocorre um consensualismo dos interesses divergentes das partes, gerando efeitos obrigacionais, sendo que para sua validade é necessário os seguintes requisitos: autonomia de vontade, livre e ciente, objeto lícito, determinado ou determinável e forma não proibida em lei.

         Diante da análise da principiologia contratual é necessário o reconhecimento da tendência doutrinária e legislativa da relativização de tais princípios, sempre com o escopo de trazer maior equilíbrio às relações obrigacionais, ou seja, promovendo uma segurança jurídica, consubstanciada em uma relação jurídica contratual baseada em limitações de vontades das partes, com a presença dos adjetivos: lealdade, probidade e retidão, respeitando o bem-estar social, com o intuito de resguardar o princípio superior, o da dignidade da pessoa humana.

         Entretanto, podemos concluir, que os princípios norteadores do direito contratual, como por exemplo: o da autonomia de vontade e da função social do contrato, assim como outros, elencados neste trabalho, são ditames informadores, superiores, inerentes à personalidade humana, visando ao bem-estar do homem, peculiar a todos os homens, por sua própria condição ou essência, sendo que, em uma relação jurídica serão instrumentos essenciais a serem observado para a manutenção do justo equilíbrio nos pactos avençados, seja de serviço, consumo, locação, limitando essa prática patrimonial, negocial em face da função social do contrato e da boa-fé objetiva.


      

         






REFERÊNCIAS


Diniz, Maria Helena. Curso de Direito Civil. Volume 3. 27ª edição. Editora Saraiva. Ano 2011


Glagliano, Pablo Stolze e Filho, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil. Contratos em espécie. Volume IV. Tomo 2. 2ª edição. Editora Saraiva. Ano 2009


Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro- Contratos e Atos Unilaterais. 8ª edição. Editora Saraiva. Ano 2011


Venosa, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Direito Civil- Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. Sétima edição. Editora Atlas. Ano 2007



[1] Trabalho a ser apresentado à Prof.ª. Ana Paula Joaquim com instrumento de avaliação acadêmica na disciplina de Direito Civil IV-Contratos.
[2] Acadêmico do 6º semestre do curso de Direito da Universidade Estadual de Roraima-UERR.
[3] Direito Civil Brasileiro. 8º edição. Pág. 41
[4] Direito Civil- Contratos. Pág. 74
[5] Direito Civil. Pág 76
[6] Curso de Direito Civil Brasileiro. Pág 135
[7]Novo curso de Direito Civil- Contratos em espécie. Pág. 84
[8] Paulo Luiz Netto Lôbo, Princípio Sociais do Contrato no CDC e no Novo Código Civil. Jus Navigandi, Teresina
[9] Direito Civil Brasileiro-Contratos e Atos Unilaterias, 8ª edição, pág 54
[10] Direito Civil Brasileiro-Contratos e Atos Unilaterias, 8ª edição, pág 55
[11] Direito Civil Brasileiro-Contratos e Atos Unilaterias, 8ª edição, pág 56
[12] Curso de Direito Civil Brasileiro, 27ª edição,pág 53
[13] Novo Curso de Direito Civil, pág. 106
[14] Novo Curso de Direito Civil,p. 108
[15] Novo curso de Direito Civil
[16] Novo Curso de Direito Civil, p.121