UNIVERSIDADE
ESTADUAL DE RORAIMA
CURSO
DE DIREITO
TATIANA LEITE XAUD
CLÁUSULAS
ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO
BOA VISTA
2012
TATIANA
LEITE XAUD
CLÁUSULAS
ABUSIVAS NO CONTRATO DE ADESÃO
Trabalho
apresentado para obtenção do conceito da terceira avaliação do semestre da
disciplina de Direito Civil IV, do curso de Direito da UERR - Universidade
Estadual de Roraima. Sob a orientação da professora: Ana Paula Joaquim.
BOA VISTA
2012
RESUMO
O presente artigo tem por tema
“Cláusulas Abusivas nos Contratos de Adesão. Fora desenvolvida uma pesquisa
bibliográfica. Para atingir o objetivo principal realizou-se uma abordagem
histórica e conceitual a respeito dos contratos, elencou-se os elementos
constitutivos e os requisitos de validade do contrato perpassando pelos princípios
do Direito Contratual, por fim discorreu-se acerca da classificação dos
contratos, destacando-se os contratos de adesão e as cláusulas abusivas nestes.
O Código Civil determina que sempre que presentes cláusulas ambíguas ou
contraditórias em um contrato de adesão, estas serão interpretadas da maneira
que for mais favorável ao aderente. Da mesma maneira o Código de Defesa do
Consumidor dispõe que quando houver cláusulas abusivas, que estabeleçam uma
vantagem exagerada para o aderente, estas serão consideradas nulas. Enfim,
concluiu-se que a nulidade das cláusulas abusivas nos contratos de adesão visa
resguardar a relação jurídica contratual, bem como proteger o aderente de
eventuais abusos e excessos.
Palavras-chave: Contratos.
Contrato de Adesão. Cláusulas Abusivas.
ABSTRACT
This article has for theme "Abusive Clauses
in contracts of Adhesion”. It was develop a literature search. To achieve
the main goal of this article it was made an historical
and conceptual approach regarding the contracts, listed the components and the requirements of validity of the contracts passing by the principles of Contract Law, finally
was clarified the classification of contracts, with
focus on the adhesion contracts and abusive clauses in these. The Civil Code provides that whenever present ambiguous or contradictory
clauses in a contract
of adhesion, they will be interpreted in whatever way is most favorable to the adherent. Likewise, the Consumer Protection Code provides that when there are abusive
clauses in adhesion contracts, those which establish exaggerated
advantages for the
supplier, will be considered invalids. Anyway, it was concluded that the invalidation
of abusive clauses in contracts of
adhesion aims to safeguard the
legal contractual relationship,
as well as protect the adherents of
abuses and excesses.
Keywords: Contracts. Adhesion Contracts. Abusive Clauses.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
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06
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1 ANTECEDENTES
HISTÓRICOS DO CONTRATO
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07
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2 NEGÓCIO JURÍDICO E CONTRATO
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08
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3. REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO
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09
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4.
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO
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09
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4.1 REQUISITOS SUBJETIVOS DA VALIDADE
DO CONTRATO
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10
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4.2 REQUISITOS OBJETIVOS DA VALIDADE
DO CONTRATO
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11
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4.3 REQUISITOS FORMAIS DA VALIDADE DO
CONTRATO
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11
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5
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CONTRATUAL
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12
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5.1 AUTONOMIA DA VONTADE
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12
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5.2 FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
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13
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5.3 PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE
SUBJETIVA DOS EFEITOS DO CONTRATO
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13
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5.4 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO
CONTRATO
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14
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5.5 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
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14
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6.
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
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14
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6.1 CONTRATOS CONSIDERADOS EM SI
MESMOS QUANTO À NATUREZA DA OBRIGAÇÃO
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15
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6.1.1Contratos
unilaterais, bilaterais e plurilaterais
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15
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6.1.2
Contratos onerosos e gratuitos
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15
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6.1.3
Contratos comutativos e aleatórios
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16
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6.1.4
Contratos paritários
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16
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7
CONTRATO DE ADESÃO
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16
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7.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS
DE ADESÃO
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18
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CONCLUSÃO
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22
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REFERÊNCIAS
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23
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INTRODUÇÃO
A importância do
trabalho funda-se na especificidade que o tema possui, alcançando a rotina
cotidiana de todos que compõem a vida em sociedade. Sem que percebamos,
diariamente utilizamos o contrato em suas mais diversas formas, haja vista o
mesmo, em regra, não exigir forma especial.
O contrato
de adesão é uma nova modalidade contratual que permite
a contratação em massa, visto que um único modelo pode ser aplicado para
inúmeros contratantes, o que dota as negociações de maior agilidade.
Muito embora estes contratos beneficiem as partes, sobretudo pela facilidade de
contratação, os policitantes podem aproveitar-se das cláusulas gerais
destes contratos para beneficiar-se, muitas vezes desrespeitando os direitos do
aderente e os princípios do direito contratual, o que, por sua vez desequilibra
a Relação Jurídica.
Este trabalho tem por
objetivo principal versar sobre cláusulas abusivas no contrato de adesão. Para
atingir esse objetivo a presente pesquisa será desenvolvida da seguinte forma: primeiramente
será realizada uma abordagem conceitual e histórica dos contratos, serão
elencados os princípios gerais no direito contratual, perpassando pela
classificação dos contratos, até por fim discorrer-se acerca das cláusulas
abusivas nos contratos de adesão.
1ANTECEDENTES
HISTÓRICOS DO CONTRATO
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 37) trazem que desde os primórdios da civilização,
quando abandonamos o estágio da barbárie, experimentando certo progresso
espiritual e material, o contrato passou a servir, enquanto instrumento por
excelência de circulação de riqueza, como justa medida dos interesses
contrapostos.
Venosa
(2007, p. 334) aduz que a palavra contractus
significa unir, contrair. Não era o único termo usado em Direito Romano
para finalidades semelhantes. Convenção, de
conventio, provém de cum venire, vir junto. E pacto provém de pacis si, estar de acordo.
Correira
e Sciascia (1953 apud Venosa 2007, p. 334) prelecionam que no Direito Romano
Primitivo, os contratos, como todos os atos jurídicos, tinham caráter rigoroso
e sacramental. As formas deviam ser obedecidas, ainda que não expressassem
exatamente a vontade das partes. Na época da Lei das XII Tábuas, a intenção das
partes estava materializada nas palavras corretamente pronunciadas.
Iturraspe
(1988 apud Venosa 2007, p.335) colabora afirmando que quando da queda do
Império Romano, o Direito Germânico é um direito menos avançado que o Direito
Romano, estando dominado pelo simbolismo. Para se obrigar, há a necessidade de
um ritual. Esse procedimento simbólico conserva-se até a alta Idade Média.
Conclui
Venosa (2007, p. 335) que as práticas medievais evoluem para transformar a stipilatio romana na tradicio cartae, o que indica a entrega
de um documento. A forma escrita passa, então a ter predominância. A influência
da igreja e o renascimento dos estudos romanos na Idade Média vem enfatizar o
sentido obrigatório do contrato. Os costumes mercantis dinamizam as relações e
tendem a simplificar as formas contratuais. Com a escola do direito natural,
assimilam-se os pactos e convenções dos contratos.
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 39) sustentam que em geral, a doutrina costuma
iniciar a investigação histórica de um instituto em Roma, muito embora o berço
da civilização houvesse sido forjado na Grécia, Estado que não prescindia de
ordem jurídica.
Wald
(2000 apud Gagliano e Pamplona Filho 2010, p. 37) assevera que poucos
institutos sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão
diversas quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escala
de valores tão distintas quanto às que existiam na Antiguidade, na Idade Média,
no mundo capitalista e no próprio regime comunista.
2
NEGÓCIO JURÍDICO E CONTRATO
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 37) asseveram que o contrato está para o civilista
assim como o crime está para o penalista. Trata-se o contrato, na concepção dos
referidos autores, da espécie mais importante e socialmente difundida de
negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das
engrenagens socioeconômicas do mundo.
Venosa
(2007, p. 331) elucida que quando o homem usa de sua manifestação de vontade
com a intenção precípua de gerar efeitos jurídicos, a expressão dessa vontade
constitui-se num negócio jurídico.
Nas
palavras de Diniz (2010, p. 10) o contrato constitui uma espécie de negócio
jurídico, de natureza bilateral ou plurilateral, dependendo, para sua formação,
do encontro da vontade das partes.
Dessa
forma, faz-se necessária uma conceituação de negócio jurídico para
posteriormente analisar-se o conceito de contrato.
Venosa
(2007, p. 331) leciona que o legislador no Código Civil de 1916 definiu negócio
jurídico em seu art. 81, atendo-se a denominação mais ampla de ato jurídico,
assim negócio jurídico conforme o mencionado códex seria “todo ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar,
transferir, modificar ou extinguir direitos. O atual código refere-se ao negócio jurídico, sem exatamente
defini-lo nos arts.104 e seguintes.
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 47) conceituam contrato como um negócio jurídico por
meio do qual as partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social
e da boa-fé objetiva, autodisciplinam os efeitos patrimoniais que pretendem
atingir, segundo a autonomia das próprias vontades. Não se poderá falar em
contrato, de fato, sem que se tenha por sua pedra de toque a manifestação da
vontade. Sem “querer humano”, pois,
não há negócio jurídico. E, não havendo negócio, não há contrato.
Por
sua vez, Diniz (2010, p. 12) conceitua contrato como um fato criador de
direito, ou melhor, de norma jurídica individual, pois as partes contratantes
acordam que se devem conduzir de determinada maneira, uma em face da outra.
Varela
(1977 apud Diniz 2010, p.12) entende que contrato é o acordo de duas ou mais
vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinada a estabelecer uma
regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir,
modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.
Na
concepção de Kumpel (2005, p. 3) o contrato tem três elementos de existência, o
elemento fundamental, o elemento estrutural e o elemento funcional. Conceitua o
autor contrato como sendo a fonte das obrigações estabelecida pela convergência
de duas ou mais vontades (elemento fundamental), de acordo com a lei,
autoregulamentando interesses entre as partes contratantes (elemento
estrutural), e cuja finalidade é adquirir, modificar ou extinguir relações
jurídicas de natureza patrimonial (elemento funcional).
3
ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DO CONTRATO
Nas
palavras de Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 54-56) para um contrato existir
quatro elementos se fazem necessários de maneira simultânea, são eles a
manifestação da vontade, a presença de um agente para manifestar tal vontade,
um objeto, que consiste na prestação da relação obrigacional estabelecida e por
último uma forma para se exteriorizar.
Dessa
forma, temos que a manifestação de vontade, o agente, o objeto e a forma são os
elementos constitutivos do negócio jurídico e, por conseqüência, do contrato.
4
REQUISITOS DE VALIDADE DO CONTRATO
Para
Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 56) os pressupostos de validade de um
contrato nada mais são do que os próprios elementos da existência adjetivados.
Aduz
Diniz (2010, p. 15) que sendo o contrato um negócio jurídico, requer para sua
validade, a observância dos requisitos do art, 104 do Código Civil, quais sejam
o agente capaz, objeto lícito e possível, determinado ou determinável, e forma
prescrita ou não defesa em lei.
Nesse
sentido, com relação aos pressupostos de validade do contrato Gagliano e
Pamplona Filho (2010, p. 56, 57) consideram que primeiramente o agente deve ter
capacidade para manifestar sua vontade por meio de um contrato. Além disso, o
objeto do contrato deve ser idôneo, assim considerado aquele lícito (ou seja,
não proibido pelo Direito ou pela Moral), possível (juridicamente e
fisicamente), e determinado ou determinável (com os elementos mínimos de
individualização que lhe permitam caracterizá-lo). Por fim, a forma do contrato
deve ser adequada, entendida esta como a prescrita e não defesa em Lei.
Kumpel
(2005, p. 5) elucida que os requisitos essenciais do contrato são os
imprescindíveis para a sua existência e validade. Os requisitos de validade são
aqueles estatuídos pelo art. 104 do Código Civil, cuja ausência impõe a
nulidade do contrato, podendo ser esquematizados da seguinte forma:
- capacidade
genérica dos contratantes
Subjetivos - capacidade específica dos
contratantes
- consentimento.
- licitude do
objeto
- possibilidade
do objeto
-
determinabilidade do objeto
- economicidade
do objeto
- forma livre
-
forma especial (solene)
- forma
contratual
4.1 REQUISITOS
SUBJETIVOS DA VALIDADE DO CONTRATO
De
acordo com Diniz (2010, p. 15, 16) será necessária a presença de requisitos
subjetivos, objetivos e formais, para que o contrato seja válido. Os requisitos
subjetivos de validade do contrato enumerados pela supracitada autora são:
a)
a existência de duas ou mais pessoas, já que o contrato é negócio jurídico
bilateral ou plurilateral; b) capacidade genérica das partes para praticar os
atos da vida civil, as quais não devem enquadrar-se nos arts. 3º e 4º do Código
Civil, sob pena de o contrato ser nulo ou anulável; c) aptidão específica para
contratar, pois a ordem jurídica impõe certas limitações à liberdade de
celebrar determinados contratos [...]; d) consentimento das partes
contratantes, visto que o contrato é originário de acordo de duas ou mais
vontades isentas de vícios (erro, dolo, coação, lesão, estado de perigo,
simulação ou fraude) sobre a existência e natureza do contrato, o seu objeto e
as cláusulas que o compõem. Deve haver coincidência de vontades, por que cada
contraente tem determinado interesse e porque o acordo volitivo é a força
propulsora do contrato: é ele que cria a relação jurídica que vincula os
contraentes sobre determinado objeto.
4.2 REQUISITOS
OBJETIVOS DA VALIDADE DO CONTRATO
Kumpel
(2005, p. 16) acerca dos requisitos objetivos aduz que são aqueles que dizem
respeito, como o próprio nome esclarece, ao objeto do contrato, isto é, à
obrigação constituída, modificada ou extinta. A validade e a eficácia do
contrato, dependem da licitude do objeto, possibilidade física ou jurídica do
objeto, determinação do objeto e economicidade do objeto, conforme dito
anteriormente.
Como
requisitos objetivos da validade do contrato Diniz (2010, p. 16-18) cita em
síntese quatro, quais sejam a licitude do objeto, que não pode ser contrário à
lei, à moral, aos princípios da ordem pública e aos bons costumes; a
possibilidade física ou jurídica do objeto que deve ater-se as leis
físico-naturais, às forças humanas e a existência material; a determinação de
seu objeto, pois este deve ser certo ou pelo menos determinável; e por
derradeiro a economicidade de seu objeto, que deverá versar sobre interesse
economicamente apreciável, capaz de se converter, direta ou indiretamente, em
dinheiro.
4.3 REQUISITOS FORMAIS
DA VALIDADE DO CONTRATO
Nos
ensinamentos de Diniz (2010, p. 18) os requisitos formais são atinentes à forma
do contrato. A regra é a liberdade da forma, celebrando-se o contrato pelo
livre consentimento das partes contraentes, pois apenas excepcionalmente a lei
requer obediência aos requisitos de forma.
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 57) ao lecionar sobre a forma do contrato trazem o
exemplo do o humilde camponês, que por meio de um contrato de compra e venda,
adquire algumas glebas de terra de seu vizinho e, insciente de que a aquisição
de propriedade imobiliária exige a lavratura da compra e venda em escritura
pública devidamente registrada (forma prescrita em lei), aceita, apenas, a
documentação do ato em simples recibo firmado pela parte adversa.
Esclarecem
os autores que na supracitada hipótese, dúvida não há quanto a existência do
negócio jurídico, não obstante, sob o prisma legal, seja inválido (nulo), por
não haver respeitado a forma prescrita em lei (escritura pública registrada, ex vi do disposto no art. 108 c/c o art.
166 do novo Código Civil. In verbis:
Art.
108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à
validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência,
modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a
trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Art.
166. É nulo o negócio jurídico quando:
I -
celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II -
for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III -
o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV -
não revestir a forma prescrita em lei;
V -
for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI -
tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII -
a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar
sanção.
5
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO CONTRATUAL
5.1 AUTONOMIA DA
VONTADE
Segundo
Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 69) não se pode falar em contrato sem
autonomia da vontade.
No
entendimento de Diniz (2010, p. 20, 22) o princípio da autonomia da vontade, no
qual se funda a liberdade contratual dos contraentes, consistindo no poder de
estipular livremente, como melhor lhes convier, mediante acordo de vontades, a
disciplina de seus interesses suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica.
Segundo
Wald (1995 apud Gagliano e Pamplona Filho, 2010, p. 70) esse princípio:
[...]
se apresenta sob das formas distintas, na lição dos dogmatistas modernos,
podendo revestir o aspecto de liberdade de contratar e de liberdade contratual.
Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato,
enquanto que a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo
do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um
negócio, enquanto a segunda importa na fixação das modalidades de sua
realização.
Nesse
sentido, de acordo com Venosa (2007, p. 343) essa liberdade de contratar pode
ser vista sob dois aspectos. Pelo prisma de liberdade propriamente dia de
contratar ou não, estabelecendo-se o conteúdo do contrato, ou pelo primas da
escolha da modalidade de contrato. A liberdade contratual permite que as partes
se valham dos modelos contratuais
constantes do ordenamento jurídico (contratos típicos), ou criem uma modalidade
de contrato de acordo com suas necessidades (contratos atípicos).
Para
Kumpel (2005, p29) este princípio estabelece a dinâmica contratual,
determinando a simples manifestação da vontade das partes basta para criar o
contrato válido, não sendo exigível nem forma específica nem entrega da coisa
para ultimar a avença.
5.2 FORÇA OBRIGATÓRIA
DOS CONTRATOS
Nas
palavras de Diniz (2010, p. 28) o Princípio da Força obrigatória dos contratos
ou da obrigatoriedade da convenção determina que as estipulações feitas no
contrato devem ser fielmente seguidas (pacta
sunt servanda).
Venosa
(2007, p. 444) assevera que um contrato válido deve ser cumprido pelas partes: pacta sunt servanda. O acordo de
vontades faz lei entre as partes, dicção que não pode ser tomada de forma
peremptória, aliás, como tudo em Direito. Sempre haverá temperamentos que por
vezes conflitam, ainda que aparentemente, com a segurança jurídica.
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 74) por sua vez, afirmam que o princípio da força
obrigatória, denominado classicamente pact
sunt servanda, traduz a natural cogência que deve emanar do contrato, a fim
de que se lhe possa reconhecer utilidade econômica e social.
Gomes
(1999 apud Gagliano e Pamplona Filho 2010, p. 74) leciona que o princípio da
força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as
partes. Celebrado que seja, com a observância de todos os pressupostos e
requisitos necessários à sua validade, deve ser executado como se suas
cláusulas fossem preceitos legais imperativos.
5.3 PRINCÍPIO DA
RELATIVIDADE SUBJETIVA DOS EFEITOS DO CONTRATO
Afirma
Venosa (2007, p. 345) que a regra geral é que o contrato somente ata aqueles
que dele participaram. Seus efeitos não podem, em princípio, nem prejudicar,
nem aproveitar terceiros.
Nesse
sentido Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 76) aduzem que regra geral, os
contratos só geram efeitos entre as próprias partes contratantes, razão por que
pode ser afirmar que a sua oponibilidade não é absoluta ou erga omnes, mas, tão somente, relativa.
5.4 PRINCÍPIO DA FUNÇÃO
SOCIAL DO CONTRATO
Para
Diniz (2010, p. 27) o art. 421 do Código Civil institui, expressamente, a
função social do contrato, revitalizando-o, para atender aos interesses
sociais, limitando o arbítrio dos contratantes, para tutelá-los no seio da
coletividade, criando condições para o equilíbrio econômico-contratual,
facilitando o reajuste das prestações e até mesmo da resolução.
Dispõe
Tartuce (2005 apud Venosa 2007, p. 349):
A
função social do contrato, preceito de ordem pública, encontra fundamento
constitucional no princípio da função social do contrato latu sensu (arts. 5ª
XXII e XXIII e 170, III), bem como no princípio maior de proteção da dignidade
da pessoa humana (art. 1º, III), na busca de uma sociedade mais justa e
solidária (art. 3º, I) e da isonomia (art. 5º, caput). Isso, repita-se, em uma
nova concepção de direito privado, no plano civil-constitucional, que deve
guiar o civilista do nosso século, seguindo tendência de personalização.
Por
fim, Venosa (2007, p. 349) entende que a função social do contrato avalia-se na
concretude do direito. Todo esse quadro deve merecer deslinde que não coloque
em risco a segurança jurídica, um dos pontos fulcrais mais delicados nas denominadas
cláusulas abertas.
5.5 PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
Disciplina
o art. 422 do CC que: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé”. (KUMPEL, 2005, p. 25).
Conforme
Diniz (2010, p. 33) o princípio da boa-fé contratual é uma norma que requer o
comportamento leal e honesto dos contratantes, sendo incompatível com quaisquer
condutas abusivas, tendo por escopo gerar na relação obrigacional a confiança
necessária e o equilíbrio das prestações e da distribuição de riscos e
encargos, ante a proibição do enriquecimento sem causa. Trata-se, portanto, da
boa-fé objetiva.
6.
CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS
França
(1991 apud Kumpel 2005, p. 32) apresenta uma bipartição dos contratos em
contratos considerados em si mesmos e contratos reciprocamente considerados.
Diniz
(2010, p. 75) leciona que ao analisar os contratos em si mesmos, sem qualquer
relação com outros, procurar-se-á classificá-los quanto:
a)
à natureza da obrigação entabulada em que se terão contratos unilaterais e
bilaterais; onerosos e gratuitos; comunicativos e aleatórios; paritários e por
adesão; b) à forma, caso em que poderão ser consensuais, formais, e
reais; c) à designação, dividindo-se eles em nominados e inominados; d) ao
objeto, quando em atenção ao conteúdo do direito conferido pelos contratos,
haverá os de alienação de bens, os de transmissão de uso e gozo, os de
prestação de serviços e os de conteúdo especial; e) ao tempo de execução,
hipótese em quesurgem os contratos de execução imediata, de execução diferida e
sucessiva, e f) à pessoa do contratante, quando se tem contratos intuito personae e impessoais [...].
(g.n)
Kumpel
(2005, p. 33) conclui a divisão da classificação dos contratos afirmando que os
contratos reciprocamente considerados são divididos apenas em contratos
principais e acessórios.
6.1 CONTRATOS
CONSIDERADOS EM SI MESMOS QUANTO À NATUREZA DA OBRIGAÇÃO
6.1.1Contratos
unilaterais, bilaterais e plurilaterais
Explicita
Diniz (2010, p. 76) que nos contratos unilaterais só um dos contratantes assume
obrigações em face do outro. Nos contratos bilatérias cada um dos contratantes
é simultaneamente e reciprocamente, credor e devedor do outro, produzindo
efeitos e obrigações para ambos, sendo sempre sinalagmáticos. Com relação aos
plurilaterais estes na concepção da autora seriam categoria moderna e autônoma
em que há um feixe de obrigações entrelaçadas envolvendo mais de duas partes
contratantes.
6.1.2
Contratos onerosos e gratuitos
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 157) esclarece que quando a um benefício recebido
corresponder um sacrifício patrimonial, fala-se em contrato oneroso. Quando,
porém, fica estabelecido que somente uma das partes auferirá benefício,
enquanto a outra arcará com toda a obrigação, fala-se em contrato gratuito ou
benéfico.
6.1.3
Contratos comutativos e aleatórios
Nas
palavras de Kumpel (2005, p. 40) os contratos comutativos são os contratos
onerosos e bilaterais em que cada contraente pode antever a sua prestação e a
do outro e verificar a equivalência entre elas.
Gagliano
e Pamplona Filho (2010, p. 159) dizem que quando a obrigação de uma das partes
puder ser exigida em função de coisas ou fatos futuros, cujo risco da não
ocorrência for assumido pelo outro contratante, fala-se em contrato aleatório
ou de esperança, previsto nos arts. 458/461 do Código Civil, como é o caso, por
exemplo, dos contratos de seguro, jogo e aposta, bem como o contrato de
constituição de renda.
6.1.4
Contratos paritários
Na
lição de Gagliano e Pamplona Filho (2010, p. 163) tem-se que os contratos
paritários são aqueles em que as partes estão em iguais condições de
negociação, estabelecendo livremente as cláusulas contratuais.
Kumpel
(2005, p. 42) por sua vez afirma que contratos paritários são aqueles em que as
partes contratantes encontram-se em absoluta igualdade, exercendo a autonomia
da vontade de maneira plena e discutindo, na fase da policitação as cláusulas
do negócio, eliminando divergências por meio de transigências recíprocas.
7
CONTRATO DE ADESÃO
Diniz
(2010, p. 87) aduz que os contratos por adesão constituem uma oposição à idéia
de contrato paritário, por inexistir a liberdade de convenção, visto que
excluem a possibilidade de qualquer debate e transigência entre as partes, uma
vez que um dos contratantes se limita a aceitar as cláusulas e condições
previamente redigidas e impressas pelo outro.
Nesse
sentido Kumpel (2005, p.42) leciona que os contratos por adesão (standard vertragen) são aqueles em que
inexiste a fase de puntuação já que não há a liberdade de convenção, nem de
transigências recíprocas entre as partes. Um dos contratantes limita-se a
aceitar as cláusulas e condições previamente estabelecidas, redigidas e
impressas pelo outro, aderindo ao já disposto. Esses contratos ficam ao
arbítrio do policitante, não cabendo ao oblato discutir ou modificar qualquer
das cláusulas.
Gomes
(2001, p. 117 apud Gagliano e Pamplona Filho, 2010, p. 164) assevera:
O
conceito de contrato de adesão torna-se difícil em razão da controvérsia
persistente do seu traço distintivo. Há, pelo menos, seis modos de
caracterizá-lo. Distinguir-se-ia, segundo alguns, por ser oferta a uma coletividade, segundo outros, por ser obra exclusiva a uma das partes, por
ter regulamentação complexa, porque preponderante a posição de uma das partes, ou
não admitir a discussão a proposta, havendo
que o explique como instrumento próprio
da prestação de serviços privados de utilidade pública.
Kumpel
(2005, p. 43) preconiza ainda que os contratos por adesão, após a massificação
das relações econômicas e sociais exemplificada por meio do fordismo, movimento
que estabeleceu a produção em série, passaram a dispor condições ou cláusulas
gerais a serem consideradas lex
contractus de uma sequencia ilimitada de relações jurídica concretas de
natureza negocial.
Complementa
ainda o autor que as cláusulas passam a configurar lei, gozando das
características da generalidade, uniformidade, abstratividade, repetibilidade e
impessoalidade.
No
Código de Defesa do Consumidor, no capítulo VI que trata da proteção contratual
traz em seu art.54, o conceito de contrato de adesão como aquele cujas
cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas
unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor
possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
O
referido artigo traz ainda observações importantes acerca dos contratos de
adesão, o §1º dispõe que a inserção de cláusula no formulário não desfigura a
natureza de adesão do contrato. O §2º traz a admissão das cláusulas
resolutórias nos contratos de adesão, desde que alternativa, cabendo a escolha
ao consumidor, ressalvando-se a hipótese do §2º do artigo anterior.
O
§3º do supramencionado artigo determina ainda que os contratos de adesão
escritos serão digitados em termos claros e com caracteres ostensivos e
legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a
facilitar sua compreensão pelo consumidor.
Por
fim, o §4º do art. 54 do Código de Defesa do Consumidor determina que as
cláusulas que implicarem em diminuição de direito do consumidor deverão ser
redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.
Dessa
forma, depreende-se do exposto acima que não há qualquer vedação legal aos
contratos por adesão, desde que estes sejam feitos em conformidade com o que
dispõe o Código de Defesa do Consumidor, de modo que não haja prejuízo ao aderente,
e caso haja qualquer cláusula que reduza direitos deste, o mesmo deve ter pleno
conhecimento da existência desta cláusula.
Como
exemplos de contratos de adesão temos os utilizados para prestação de serviços
públicos, tais como água e energia, os contratos de serviços de telefonia,
planos de saúde, contratos de seguro, entre outros.
Todos
aqueles contratos que contém cláusulas gerais que permitem a contratação com
diversas pessoas ao mesmo tempo, ou seja, possibilita a contratação em massa
são contratos de adesão.
7.1 CLÁUSULAS ABUSIVAS
NOS CONTRATOS DE ADESÃO
Conforme
preleciona Venosa (2010, p. 353), o atual Código pontua disposição importante
acerca dos contratos de adesão no art. 424: “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a
renúncia antecipada de aderente resultante da natureza do negócio.”
Dessa
forma, arrebata o autor que, por exemplo, em um contrato de locação não se pode
impor ao locatário a renúncia antecipada de seu direito de usar e dispor
integralmente da coisa locada, que é a natureza do negócio. Em sede de
consumidor, por outro lado, qualquer restrição nesse sentido será considerada
cláusula abusiva.
Assim,
Kumpel (2005, p.44) elucida que o grande efeito do contrato de adesão é a sua
peculiar interpretação. Disciplina o Código Civil de 2002, duas regras nos artigos
423 e 424. Dispõe o art. 423 que quando houver no contrato de adesão cláusulas
ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao
aderente. O art. 424, por sua vez estabelece que nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que
estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do
negócio.
No
Código de Defesa do Consumidor há uma seção dedicada às cláusulas abusivas,
esta é a seção II do capítulo VI que conforme dito anteriormente trata da
proteção contratual. Pois bem, o art. 51 determina que são nulas de pleno
direito, entre outras, cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e serviços que:
I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá
ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da
quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
III
- transfiram responsabilidades a
terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas,
abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
V - (Vetado)
VI - estabeleçam
inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar
outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o
contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente,
variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato
unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de
cobrança de sua obrigação, sem que igual direito Ihe seja conferido contra o
fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente
o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV
- infrinjam ou possibilitem a
violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor.
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização
por benfeitorias necessárias.
O Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça,
tendo em vista que o rol de Cláusulas Abusivas relativas ao fornecimento de
produtos e serviços, constantes do Art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, é
de tipo aberto, exemplificativo, divulgou, em aditamento ao rol deste artigo as
seguintes cláusulas que, dentre outras, são nulas de pleno direito:
1. determinem aumentos de prestações nos contratos de planos e seguros de
saúde, firmados anteriormente à Lei nº 9.656-98, por mudanças de faixas etárias sem previsão
expressa e definida;
2. imponham, em contratos de planos de saúde firmados
anteriormente à Lei nº 9.656-98, limites ou restrições a procedimentos médicos
(consultas, exames médicos, laboratoriais e internações hospitalares, UTI e
similares) contrariando prescrição médica;
3. permitam ao fornecedor de serviço essencial (água,
energia elétrica, telefonia) incluir na conta, sem autorização expressa do
consumidor, a cobrança de outros serviços. Excetuam-se os casos em que a
prestadora do serviço essencial informe e disponibilize gratuitamente ao
consumidor a opção de bloqueio prévio da cobrança ou utilização dos serviços de
valor adicionado;
4. estabeleçam prazos de carência para cancelamento do
contrato de cartão de crédito;
5. imponham o pagamento antecipado referente a períodos
superiores a 30 (trinta) dias pela prestação de serviços educacionais ou
similares;
6. estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços
educacionais, a vinculação à aquisição de outros produtos ou serviços;
7. estabeleçam que o consumidor reconheça que o contrato acompanhado do
extrato demonstrativo da conta corrente bancária constituem título executivo
extrajudicial, para os fins do Art. 585, II, do Código de Processo Civil;
8. estipulem o reconhecimento, pelo consumidor, de que
os valores lançados no extrato da conta corrente ou na fatura do cartão de
crédito constituem dívida líquida, certa e exigível;
9. estabeleçam a cobrança de juros capitalizados
mensalmente;
10. imponham, em contratos de consórcios, o pagamento de
percentual a título de taxa de administração futura, pelos consorciados
desistentes ou excluídos;
11. estabeleçam, nos contratos de prestação de serviços
educacionais e similares, multa moratória superior a 2% (dois por cento);
12. exijam a assinatura de duplicatas, letras de câmbio,
notas promissórias ou quaisquer outros títulos de crédito em branco;
13. subtraiam ao consumidor, nos contratos de seguro, o
recebimento de valor inferior ao contratado na apólice;
14. prevejam em contratos de arrendamento mercantil
(leasing) a exigência, a título de indenização, do pagamento das parcelas
vincendas, no caso de restituição do bem;
15. estabeleçam, em contrato de arrendamento mercantil
(leasing), a exigência do pagamento antecipado do Valor Residual Garantido
(VRG), sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se
não exercida a opção de compra do bem.
A
jurisprudência pátria reforça o entendimento doutrinário da nulidade de
cláusulas abusivas em contratos de adesão. Vejamos:
CIVIL. CONSUMIDOR. SEGURO.
APÓLICE DE PLANO DE SAÚDE. CLÁUSULAABUSIVA. LIMITAÇÃO DO VALOR DE COBERTURA DO
TRATAMENTO. NULIDADEDECRETADA. DANOS MATERIAL E MORAL CONFIGURADOS. RECURSO
ESPECIALPROVIDO.
1. É abusiva a cláusula
contratual de seguro de saúde que estabelece limitação de valor para o custeio
de despesas com tratamento clínico, cirúrgico e de internação hospitalar.
2. O sistema normativo vigente
permite às seguradoras fazer constar da apólice de plano de saúde privado
cláusulas limitativas de riscos adicionais relacionados com o objeto da
contratação, de modo a responder pelos riscos somente na extensão contratada.
Essas cláusulas meramente limitativas de riscos extensivos ou adicionais relacionados
com o objeto do contrato não se confundem, porém, com cláusulas que visam
afastar a responsabilidade da seguradora pelo próprio objeto nuclear da
contratação, as quais são abusivas.
3. Na espécie, a seguradora
assumiu o risco de cobrir o tratamento da moléstia que acometeu a segurada.
Todavia, por meio de cláusula limitativa e abusiva, reduziu os efeitos
jurídicos dessa cobertura,ao estabelecer um valor máximo para as despesas
hospitalares,tornando, assim, inócuo o próprio objeto do contrato.
4. A cláusula em discussão não é
meramente limitativa de extensão de risco, mas abusiva, porque excludente da
própria essência do risco assumido, devendo ser decretada sua nulidade.
5. É de rigor o provimento do
recurso especial, com a procedência da ação e a improcedência da reconvenção, o
que implica a condenação da seguradora ao pagamento das mencionadas despesas médico-hospitalares,
a título de danos materiais, e dos danos morais decorrentes da injusta e
abusiva recusa de cobertura securitária,que causa aflição ao segurado.
6. Recurso especial provido. (Processo: REsp
735750 SP 2005/0047714-2 Relator(a): Ministro RAUL ARAÚJO Julgamento:
14/02/2012 Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA Publicação: DJe 16/02/2012)
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TELEFONIA. CLÁUSULA ABUSIVA. NULIDADE. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE
CLÁUSULA E RESCISÃO CONTRATUAL.
1. Os princípios da autonomia
privada e da obrigatoriedade dos contratos não são absolutos, devendo ser
relativizados quando exsurge do contrato desequilíbrio entre as obrigações
assumidas pelas partes.
2. A imposição de multa em caso
de cancelamento do contrato, mesmo quando já ultrapassado o prazo contratual
inicialmente estipulado, e tendo havido prorrogação tácita, revela meio de
forçar o contratante a manter o liame, o que configura cláusula abusiva.
3. Negaram provimento ao recurso.
(Processo: APL 9223652312008826 SP 9223652-31.2008.8.26.0000 Relator(a): Vanderci
Álvares Julgamento: 15/02/2012 Órgão Julgador: 25ª Câmara de Direito Privado Publicação:
16/02/2012)
AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE
COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS ABUSIVAS C.C DEVOLUÇÃO DE INDÉBITO.
RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. NULIDADE DE CLÁUSULAS
CONTRATUAIS ABUSIVAS. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. CAPITALIZAÇÃO
CONFIGURADA EM PERÍCIA. JUROS DE MORA DE 12% AO ANO. AMORTIZAÇÃO DO DÉBITO EM
PAGAMENTO ANTECIPADO. ART. 52, § 2º
DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
RESTITUIÇÃO
DE VALORES EM DOBRO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. APELAÇÃO
PARCIALMENTE PROVIDA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. (Processo: 7288879 PR
728887-9 (Acórdão) Relator(a): Ângela Khury Munhoz da Rocha Julgamento: 27/03/2012
Órgão Julgador: 6ª Câmara Cível)
CONFIRMA-SE SENTENÇA QUE DECLAROU
NULIDADE DE CLÁUSULA ABUSIVA, QUE PÕE O CONSUMIDOR EM EXCESSIVA DESVANTAGEM. (Processo:
APL 819012020058260000 SP 0081901-20.2005.8.26.0000 Relator(a):Antonio
Vilenilson Julgamento:06/09/2011 Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Privado Publicação:
09/09/2011)
Kumpel
(2005, p.44) conclui que pelos dispositivos acima transcritos considera-se em
primeiro lugar a intenção das partes, desde que de acordo com a equidade,
utilidade social e boa-fé, evitando-se excessos e abusos, a fim de proteger o
aderente.
CONCLUSÃO
Com
a realização do estudo acerca das cláusulas abusivas nos contratos de adesão,
vislumbra-se a necessidade e total importância do estudo de ramos do Direito
que se completam. A busca por respostas quando nos referimos às questões
jurídicas faz-se necessária desde seus primeiros textos, sendo assim, a abordagem
histórica acerca do tema pesquisado é o primeiro norte de informações.
Os
contratos não constituem inovação em nosso ordenamento jurídico, eis que estão
presentes na visa social desde os primórdios em suas diversas formas. O
contrato passou por inúmeras modificações, ganhando classificações,
diversificando-se as maneiras de ser estabelecido sem jamais perder sua
essência.
O
desenvolvimento social faz com que os institutos jurídicos estejam em constante
evolução, com o contrato não é diferente. A produção em série de produtos
industrializados, traduzida pelo Fordismo, que deu ensejo à massificação das relações
contratuais fez com que surgissem os chamados contratos de adesão, em que as
cláusulas são preestabelecidas restando ao contratante aderi-las.
Entretanto,
com o fito de proteger o aderente o Código Civil, estabelece que, quando
ambíguas ou contraditórias as cláusulas num contrato de adesão serão
interpretadas de maneira mais favorável ao aderente. Ademais, no que tange ao
Código de Defesa do Consumidor, quando
houver cláusulas consideradas abusivas nos contratos de adesão, ou seja,
aquelas que estabelecem uma desvantagem exagerada para o aderente, estas serão
consideradas nulas.
Dessa forma, conclui-se que a nulidade das
cláusulas abusivas visa proteger o aderente contra eventuais abusos e excessos
por parte do policitante, a fim de que seja resguarda a segurança jurídica dos
contratos.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL, Lei Federal
8.078/1990 - Código de Defesa do
consumidor.
DINIZ, Maria Helena. Direito Civil Brasileiro. Volume 3. Teoria das Obrigações Contratuais e
Extracontratuais. 26ª Edição. 2010. Editora Saraiva. São Paulo.
GAGLIANO, Pablo Stolze e PAMPLONA FILHO, Rodolfo.
Novo Curso de Direito Civil Contratos: Teoria Geral - Vol. IV - 12ª Ed.
2010. Editora Saraiva.
KUMPEL,
Vitor Frederico. Direito Civil, direito
dos contratos. São Paulo: Saraiva 2005.
VENOSA,
Sílvio de Salvo. Direito Cível. Volume 2. Teoria Geral das Obrigações e Teoria
Geral dos Contratos. 10ª
Edição. Editora Atlas. São Paulo, 2010.
