UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
DEPARTAMENTO DE CIÊNCIAS SOCIALMENTE APLICADAS
CURSO DE BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
Pablo Raphael dos Santos Igreja
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Boa Vista, Roraima
2012
Pablo Raphael dos Santos Igreja
PROCEDIMENTOS ESPECIAIS DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Trabalho
destinado à disciplina de Direito Processual Civil IV, do curso de graduação em
Direito, da Universidade Estadual de Roraima, com o fim de elaborar uma
atividade sobre procedimentos especiais de jurisdição voluntária, como
requisito para a obtenção da terceira nota.
Profa. Ana
Paula
Boa Vista, Roraima
2012
A Jurisdição graciosa ou voluntária, como a doutrina tradicional aponta,
está prevista nos artigos 1.103 a 1.210 do Código de Processo Civil, espécie do
gênero jurisdição, arcabouço, também, da espécie contenciosa. Esta,
contenciosa, é a forma clássica de jurisdição, sendo a função assumida pelo
Estado, gerada pela existência de uma lide.
O termo glorioso, que divide a
doutrina quanto a sua origem, não se sabendo ao certo, acredita-se que tenha
vindo do Direito Romano, na qual glosa se referia à jurisdição inter
volentesi, que significa jurisdição voluntária, usada para distinguir da
glosa inter nolente.
Na jurisdição voluntária não há conflito e, portanto, nem partes e sim um
procedimento que envolve os interessados e que se encerra com a sentença
homologatória.
A doutrina posiciona que a jurisdição voluntária como função estatal, ela
tem natureza administrativa e sob aspecto material é ato jurisdicional, no
plano subjetivo orgânico. Em relação às suas finalidades é função preventiva e
constitutiva.
Classificasse a jurisdição voluntária em três categorias, os dos atos
meramente receptíveis, que seriam funções passivas do juízo, como a publicação
de testamento; atos de natureza simplesmente certificantes, legalização de
livros comerciais, visto de balanço; e atos que constituem verdadeiros
pronunciamentos judiciais, como na separação amigável ou interdição.
Acerca do caráter administrativo da jurisdição voluntária, a doutrina
fala de uma zona fronteiriça entre a função jurisdicional e a administrativa.
Segundo a qual a jurisdição voluntária é substancialmente administrativa, mas subjetivamente
exercida por órgãos jurisdicionais. Ou seja, a designação tradicional de
Jurisdição é um equívoco, pois ela sugere a formação de um litígio que se compõe com a intervenção
Estatal, e o fato de ser voluntário refere-se a um atributo de distinção da
jurisdição contenciosa.
Não havendo litígio não se fala de partes, e do mesmo modo, de
contestação. Na jurisdição voluntária têm-se interessados e a citação dá
oportunidade para a manifestação de um dos interessados em 10 dias. Não havendo
litígio nem um processo contencioso, não se admite nessa manifestação ou
resposta a notificação reconvenção, embora, possa incidir efeito da revelia.
A litigiosidade pode ocorrer no
efeito incidental e o juiz tem ampla e livre liberdade de investigação dos
fatos podendo aplicar às soluções os elementos de conveniência e oportunidade,
como por circunstâncias supervenientes, sem prejuízo aos efeitos já produzidos,
poderá modificar a sentença.
Nesta forma de procedimentalidade processam-se os pedidos de:
emancipação, sub-rogação, alienação, interditos, alienação, locação e
administração de coisa comum, alienação de quinhão de coisa comum, extinção de
usufruto e de fideicomisso.
Além da devida citação de todos os interessados, o Ministério Público
também deve ser chamado ao processo, sob pena de nulidade (art. 1.105 do CPC).
Desta forma, o Código de Processo Civil de 1973 dedicou um título próprio
para os processos de jurisdição voluntária inserido no Livro IV que trata dos
Procedimentos Especiais. De tal sorte, optou o legislador em dividir os
procedimentos especiais entre procedimentos especiais de jurisdição contenciosa
(título I) e procedimentos especiais de jurisdição voluntária (título II),
objeto do presente trabalho.
A respeito da nomenclatura adotada para representar o fenômeno processual
em tela (jurisdição voluntária), é relavente destacar que há o reconhecimento
de não ser a mais apropriada, porque, segundo esse entendimento, o órgão
judicial que exerce tal função não julga, antes administra interesses, mas justifica
sua opção em face de a expressão ter ampla assimilação pelo mundo jurídico,
pela consciência profissional, nas lides, na doutrina e na jurisprudência1.
A partir dessa distinção entre a jurisdição contenciosa e a jurisdição
voluntária, existe grande controvérsia a respeito da existência de caráter
jurisdicional dos procedimentos voluntários.
Os partidários da teoria de que a jurisdição voluntária não possui
natureza propriamente jurisdicional afirmam que ela se trata somente
administração de interesse privado realizado por órgão do poder judiciário.
Para alguns, a matéria da jurisdição voluntária, não constituiria função
característica do poder judiciário, tanto que a lei, às vezes, opera
transferência da mesma à esfera administrativa. Ilustrando tal posicionamento,
modernamente, a Lei nº 11.441 de 05 de janeiro de 2007 alterou e acrescentou
dispositivos no Código de Processo Civil (arts. 982, 983, 1031 e 1124-A)
possibilitando a realização, em determinadas hipóteses, de inventário,
partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa,
através de atos de tabelião.
A doutrina que defende a natureza jurisdicional dos procedimentos
voluntários é fruto, tal como ocorre nos procedimentos de jurisdição
contenciosa, de uma atividade substitutiva, ou seja, de uma aplicação
autoritativa do direito em que o magistrado atua o direito, como norma de
disciplina das relações privadas, no sentido da convivência social.
A dificuldade de ser estabelecido um consenso a respeito do tema decorre
da própria falibilidade da doutrina em definir, de maneira definitiva, o
conceito de jurisdição. De acordo com a corrente a que o processualista se
filia os procedimentos voluntários podem ser, por uma ou outra razão,
jurisdicionais ou não. Assim, para aqueles que identificam ao ato jurisdicional
com a aptidão para produzir a coisa julgada, a jurisdição voluntária não possui
natureza jurisdicional. Da mesma forma, a compreensão da jurisdição como
produto da justa composição da lide (tendo o conflito de interesses ou a
pretensão insatisfeita como premissas) impossibilita considerar os atos
oriundos do procedimento voluntário como jurisdicionais.
O exame da natureza jurisdicional (ou não) da jurisdição voluntária é
tarefa que exige, necessariamente, a digressão a respeito das teorias da
natureza da atividade jurisdicional, bem como exame pontual sobre cada uma dos
procedimentos voluntários em espécie de modo a estabelecer se suas
características possam se enquadrar no conceito obtido. Entretanto, tal
empreitada exigiria exame próprio em obra de fôlego destoando do propósito dos
presentes comentários. Deste modo, à guisa de acordo semântico, utilizar-se-á a
expressão”jurisdição voluntária” no presente comentaria em homenagem a
terminologia do código, bem como, por ser produto da atividade de magistrado
investido pelo Estado para atuar em nome do Poder Judiciário.
Se de um lado a doutrina diverge a respeito da natureza jurisdicional dos
procedimentos voluntários, de outro, não existe grande dissonância a respeito
da sua conceituação.
Dessa forma é consenso que a jurisdição voluntária é um mecanismo de
lançou mão o legislador para garantir uma solução mais adequada em certos
assuntos de maior gravidade e delicadeza, a partir da presunção que os
magistrados possuem maior conhecimento do direito e mais apuradas qualidades
para aplicá-lo18, tendo por finalidade, assim como a jurisdição contenciosa,
resguardar e assegurar a paz jurídica19.
Estabelecido um conceito provisório do tema, será o exame individualizado
dos dispositivos de lei correspondentes à jurisdição voluntária que
possibilitará a percepção das características próprias do instituto em cada
procedimento peculiar à sua espécie.
Dessa forma, preve o art. 1.112 do Código de processo civil que se
processarão na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de: I – emancipação;
II – sub-rogação; III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de
menores, de órfãos e de interditos; IV - alienação, locação e administração da
coisa comum; V - alienação de quinhão em coisa comum; VI - extinção de usufruto
e de fideicomisso.
O juiz ao receber o requerimento de jurisdição voluntária deve procurar,
dentre os casos arrolados no artigo 1.112 e nos subseqüentes, qual o meio mais
adequado para o atendimento da pretensão do requerente e aos interesses da
justiça.
Oportuno frisar que existe dissonância na doutrina a respeito da
taxatividade dos procedimentos de jurisdição voluntária. Parte da doutrina
entende serem unicamente voluntários os procedimentos mencionados nos incisos
do artigo 1.112 e os previstos nos artigos seguintes. Contrapõe-se a tal
entendimento a ideia de que os procedimentos descritos nos artigos 1.112 e
seguintes do Código de Processo Civil são meramente exemplificativos, podendo
ser outros encontrados no ordenamento jurídico de acordo com a natureza da
tutela pretendida.
Como exemplos de procedimentos que não estão expressamente previstos no
título da jurisdição voluntária, mas que possuem tal natureza podemos citar o
suprimento judicial de outorga uxória; o consentimento para casamento; a
homologação de casamento nuncupativo; a dispensa de impedimento de parentesco
para casamento; a verificação de gravidez.
Acreditamos, por outro lado que, embora não sejam taxativas as hipóteses
previstas no Código, é imprescindível que haja previsão legal expressa acerca
da necessária intervenção jurisdicional para o deslinde do feito. Do contrário,
tratando-se de administração de interesse privado poderão os interessados
resolverem suas pretensões em sede administrativa, salvo se, diante de um
litígio, recorram ao judiciário, sendo, em tal circunstância caso de jurisdição
contencioso e não voluntária.
Independentemente de serem exemplificativos ou taxativos os procedimentos
previstos no artigo 1.112, cumpre discorrer, ainda que de modo não exauriente,
a respeito dos expressamente previstos nos seus incisos.
O inciso I do mencionado artigo revela que o pedido de emancipação deverá
ser processado seguindo as regras gerais dos procedimentos de jurisdição
voluntária.
A emancipação é identificada “como uma das formas excepcionais de
aquisição antecipada da capacidade civil pela pessoa natural antes da idade
legal”.
De acordo com a motivação que leva ao pedido emancipatório, a emancipação
se classifica em voluntária, legal ou judicial. A emancipação voluntária é
aquela concedida por meio de escritura pública pelos pais e que independe de
homologação judicial (art. 5º, § único, I, primeira parte, do CC). A
emancipação legal ocorre quando a lei prevê abstratamente a aquisição da capacidade
civil por alguém o Código Civil, em seu artigo 5º parágrafo único, incisos II a
V, estabelece hipóteses de emancipação legal (pelo casamento, pelo exercício de
emprego público efetivo, pela colação de grau científico em curso de ensino
superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de
relação de emprego, desde que, em função deles, o menor de 16 (dezesseis) anos
completos tenha economia própria). A emancipação judicial pode ocorrer para os
menores pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, por sentença
do juiz, ouvido o tutor se o menor tiver 16 anos completos (art. 5º, parágrafo
único, I, segunda parte, do CC). Dentre as espécies de emancipação, somente a
emancipação judicial pode ser submetida ao procedimento de jurisdição
voluntária por ser a única que passa pelo crivo judicial.
Nesse sentido é relevante esclarecer que a emancipação de órfãos depende
de ato do juiz, devendo o requerimento ser formulado pelo próprio menor. O
menor “será representado por advogado ou pelo curador de menores, em face de
seu tutor, que deve ser citado, podendo impugnar o pedido e produzir prova de
suas alegações”. Salienta ainda que “a resistência do tutor determina a
existência de controvérsia, mas não de lide, porque em abstraio se supõe
devida, ela própria, à intenção de atender ao interesse do menor, cujo
interesse único é que está em jogo”.
No tocante a instrução do feito, é importante destacar que o meio de
prova adotado pode tanto ser o testemunhal, quanto o documental. Acrescenta
ainda que o objeto da impugnação apresentada pelo tutor ou pelo Ministério
Público ao pedido de emancipação, pode ser a alegação de falta de idoneidade do
menor e provando-a.
Ou seja, deferida a emancipação por meio de sentença judicial, caberá o
registro público da mesma em livro especial para que surta erga omnes
seus legais efeitos, bem como posterior anotação no assento de nascimento.
O inciso II do artigo 1.112 trata do pedido de sub-rogação.
O Código Civil trata da sub-rogação ao referir a possibilidade pagamento
com sub-rogação. Nessa oportunidade a lei material disciplina que a sub-rogação
pode operar-se,de pleno direito (art. 346) ou de modo convencional (art. 347).
A sub-rogação se dará de pleno direito em favor (I) do credor que paga a dívida
do devedor comum; (II) do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor
hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado
de direito sobre imóvel; (III) do terceiro interessado, que paga a dívida pela
qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. No entanto, a sub-rogação
é convencional: (I) quando o credor recebe o pagamento de terceiro e
expressamente lhe transfere todos os seus direitos; (II) quando terceira pessoa
empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição
expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
No tocante ao efeito da sub-rogação estabelece o Código Civil, em seu
artigo 349, que a sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos,
ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o
devedor principal e os fiadores.
Por outro lado, Pontes de Miranda define a sub-rogação, de que trata ao
procedimento de jurisdição voluntária, como o princípio, segundo o qual bem ou
bens tomam o lugar de outro ou outros, em substituição jurídica, portanto
submetendo-se ao mesmo regime e apresenta como pressuposto para o fenômeno
jurídico a necessidade de que a) o bem adveniente entre em patrimônio, de que o
bem saiu; b) o patrimônio ou esse bem estivesse (esteja) sujeito a regime
próprio.
Ou seja, o juiz deve ter como escopo primário no procedimento de
sub-rogação é a necessidade ou a desnecessidade da sub-rogação, bem como se o
bem indicado para a transferência do vínculo ou ônus está, ou não, em condições
de receber este, e se tem valor equivalente.
O inciso III prevê a alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais
de menores, de órfãos e de interditos como pleito a ser processado pelas normas
gerais de jurisdição voluntária.
A doutrina convencionou adotar a representação genérica para designar os
sujeitos de direitos mencionados na norma. De tal sorte, ao invés de arrolar os
titulares dos bens (menores, órfãos, interditos) preferiu simplesmente chamar
incapazes. Tal opção, além de prática possibilita abranger no conteúdo da norma
sob análise as demais modalidades de incapacidade (tais como os ausentes e os
silvícolas).
A teleologia da norma atende a necessidade de proteção do patrimônio do
incapaz que está sob a administração de seu representante legal, que fica
submetido à autorização judicial, para a realização de atos de alienação ou
oneração. Está é, inclusive, a disciplina do art. 1.691 do Código Civil, ou
seja, “não podem os pais alienar, ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos,
nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples
administração, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole, mediante
prévia autorização do juiz”.
Assim sendo, na ação de alienação,
arrendamento ou oneração de bens dotais, ou de menores ou de interditos, a
petição há de ser fundamentada, têm de ser citados os interessados e o
Ministério Público, podendo o juiz, no caso de haver dúvida quanto a ser de
deferir-se o pedido da autorização, ordenar as providências necessárias,
inclusive a da avaliação, e decidir.
O Procedimento a ser seguido será iniciado pelo pedido, seguindo-se a
citação dos interessados e do Ministério Público. Na vigência do Código Civil
de 1916, apontava João Paulo Lucena que, formada a relação processual, o juiz
“determinará a avaliação dos bens e as condições a serem observadas para o
arrendamento, a oneração ou a alienação em hasta pública , sempre observadas as
condições do art. 1.113 et seq. do CPC”124. Contudo, a exigência de leilão para
a alienação de móveis e imóveis de órfãos (art. 1.117 do CPC) foi derrogada
pelo Código Civil de 2002, passado a ser requisito, apenas, a avaliação
judicial e a autorização do juiz, , bem como, haver manifesta vantagem ao
menor.
O inciso IV do artigo 1.112 aponta a necessidade de a alienação, a
locação e a administração da coisa comum serem processadas pelo rito geral dos
procedimentos de jurisdição voluntária.
Assim sendo, verifica-se que a alienação forçada de coisa comum se
enquadra entre os processos de jurisdição contenciosa (porque se trata de
tutelar, tornando efetivo, direito formativo de um dos condôminos em face da
resistência dos demais). Observe-se que ao juiz não é dado desconsiderar tal
direito, com invocação do art. 1.109 do Código de Processo Civil, que o
autoriza a abandonar o critério da legalidade estrita, para adotar a solução
que repute mais conveniente aos comunheiros. Efetivamente, se um dos condôminos
quer a venda, não cabe ao juiz optar pela administração ou locação da coisa
comum.
O procedimento se inicia pela apresentação de petição inicial, que
conterá a indicação da providência que o requerente prefere (alienação, locação
ou administração) e o valor dos quinhões e requerer a citação dos demais, para
indicarem a sua.
O juiz, ao julgar a causa, estabelecerá as condições gerais do negócio e
determinará a avaliação do bem, o rateio das despesas e a posterior partilha
dos eventuais valores obtidos.
É necessário advertir que, em face da instrumentalidade do processo, as
normas gerais do procedimento voluntário não devem ser aplicadas cegamente,
devendo cada uma das hipóteses previstas no inciso IV receber a adequação
necessária para a concretização do direito material.
O inciso V traz para o os procedimentos gerais de jurisdição voluntária o
pedido de alienação de quinhão em coisa comum.
Dispõe o artigo 504 do Código Civil que não pode um condômino em coisa
indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto
por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá,
depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer
no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência. Acrescenta seu
parágrafo único que, sendo muitos os condôminos, preferirá o que tiver
benfeitorias de maior valor e, na falta de benfeitorias, o de quinhão maior. Se
as partes forem iguais, haverão a parte vendida os co-proprietários, que a
quiserem, depositando previamente o preço.
Sobre a natureza da ação de alienação de quinhão em coisa comum, Pontes
de Miranda assevera possuir a sentença natureza predominantemente constitutiva,
“quer haja concorrência, quer não, para adquirir o quinhão, quer todos
concordem com a alienação, quer não concordem”130. Acrescenta, ainda, que se
trata de eficácia constitutiva negativa, tendo em vista que desconstitui “a
pretensão dos outros condôminos à preferência”.
No tocante ao procedimento, é necessário afirmar que, possuindo o
condômino interesse em vender a sua parte na coisa indivisível proporá processo
de jurisdição voluntária pedindo citação dos demais para, no prazo comum de dez
(10) dias, deduzirem à sua preferência, ao final do qual (produzidas, se
necessárias, as provas), o juiz estabelecerá por sentença, (1) a gradação entre
os concorrentes (ou, se iguais os quinhões, determina que a parte se adjudique
aos condôminos que a quiserem), (2) o prazo dentro do qual deverá o condômino
vencedor depositar o preço e pagar as custas, sob pena de perder a preferência.
O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou a respeito da desnecessidade
de o interessado observar os procedimentos previstos nos artigos 1.04 e
seguintes do Código de Processo Civil quando pretender alienar o seu quinhão,
podendo realizar a comunicação ao condomínio por meio de notificação
extrajudicial.
A venda à pessoa “estranha” ao condomínio, somente ocorrerá quando não
haja manifesto interesse dos condôminos na compra do quinhão oferecido.
Por fim, o inciso VI do artigo em comento arrola o pedido de extinção de
usufruto e de fideicomisso como hipóteses a serem processadas pelas regras
gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária.
No que toca o usufruto, estabelece o artigo 1.410 do Código Civil que o
usufruto extingue-se, cancelando-se o registro no Cartório de Registro de
Imóveis: (I) pela renúncia ou morte do usufrutuário;(II) pelo termo de sua
duração; (III) pela extinção da pessoa jurídica, em favor de quem o usufruto
foi constituído, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em
que se começou a exercer; (IV) pela cessação do motivo de que se origina; (V)
pela destruição da coisa, guardadas as disposições dos arts. 1.407, 1.408, 2ª
parte, e 1.409; (VI) pela consolidação; (VII) por culpa do usufrutuário, quando
aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, não lhes acudindo com os reparos
de conservação, ou quando, no usufruto de títulos de crédito, não dá às
importâncias recebidas a aplicação prevista no parágrafo único do art. 1.395;
(VIII) Pelo não uso, ou não fruição, da coisa em que o usufruto recai (arts.
1.390 e 1.399).
A respeito do fideicomisso disciplina o Código Civil que caduca o
fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário, ou antes de
realizar-se a condição resolutória do direito deste último; nesse caso, a
propriedade consolida-se no fiduciário, nos termos do art. 1.955 (Art. 1.958).
O mencionado artigo 1.955, por sua vez dispõe que o fideicomissário pode
renunciar a herança ou o legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando
de ser resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição
contrária do testador.
A competência para a ação de extinção de usufruto e de fideicomisso pode
ser determinada, ou pela conexão (juízo do inventário ou partilha, quando
provêm de verbas testamentárias), ou pela ligação ao domicílio do doador ou do
outorgante, ou pela situação do bem imóvel.
Destacando o caráter contencioso do processo de extinção do usufruto por
culpa do usufrutuário, é oportuno destacar que a inserção da extinção de
usufruto entre os processos de jurisdição voluntária se deve a que a hipótese
mais frequente é a de morte do usufrutuário, em que, por suposto, o titular do
direito extinto já não mais existe.
Ou seja, o juiz, no processo de extinção de usufruto ou de fideicomisso,
deverá ter em foco a verificação das causas de término de um ou de outro e,
eventualmente, a fixação de valores ou a satisfação de obrigações fiscais.
REFERÊNCIAS
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 16ª ed., revista e ampliada, Editora
Lumen Juris, 2005.
CAPEZ, Fernando. Direito Penal e Processual Penal na visão dos tribunais. 1ª edição.
Editora Saraiva, 2002.
JESUS, Damásio E. de. Código de Processo Penal Comentado. 16ª edição.Editora Saraiva, 1999.
PIMENTEL, Fabiano. ARTIGO: Revisão Criminal em
Sentença Absolutória – Uma Visão Crítica. Revista Prática Jurídica. Ano VIII.
Nº 90. 30/09/09. Editora Consulex.
MORO, Sérgio Fernando. ARTIGO: Justiça sem fim.
Revista Jurídica Consulex. Ano XIII. Nº 289. 31/01/09. Editora Consulex
