ABORDAGEM CRÍTICA AO CONSTITUCIONALISMO NO BRASIL

Aurélio de F. Carvalho

Paula Adriana de S. Evangelista

O constitucionalismo constituiu um movimento político-social e jurídico desenvolvido por meio de um longo processo histórico, transcendendo diversas épocas, visando a imposição de mecanismos para a contenção do poder estatal, nascido da vontade do homem em participar da vida do Estado e garantir uma serie de direitos mínimos que devessem ser respeitados tanto pelo governo quanto pelos demais cidadãos.  

No Brasil nasceu sob reflexos do movimento de independência, que após concretizada deu espaço para o surgimento da primeira Constituição do Brasil , A Constituição Política do Império do Brasil de 1824, apesar de prevê a divisão dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, previa também um quarto poder, o Poder Moderador,  que centralizava o poder nas mãos do Imperador.  

O surgimento do ideal federalista, influenciado pelo positivismo e a transformação econômica ocasionada pela abolição da escravatura propiciaram a queda da monarquia, cedendo espaço a  Republica e consequente elaboração de uma nova Constituição (1891), e assim favoreceram o surgimento da segunda fase do Constitucionalismo no Brasil, que foi marcada pelo sistema de governo presidencialista e a forma de Estado Federal, com a divisão tripartite dos três poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Apesar de trazer inovações à Constituição de 1891 não se adequara a realidade brasileira da época, que era dominada pelas oligarquias, eclodindo diversas Revoluções, dentre elas a Revolução de 1930, que levou Getulio Vargas ao poder, instituindo um Governo Provisório e à queda do período ficou conhecido Republica Velha.

A Revolução Constitucionalista de 1932 forçou as eleições para a Assembleia Constituinte, que, por conseguinte aprovou uma nova Constituição, que substitui a de 1891, já considerada defasada devido ao novo contexto social e político da época. O ponto negativo desta época era a função legislativa exercida pelo Governo que era governava por meio de decretos e o ponto positivo foi a instituição da Justiça Eleitoral por meio Código Eleitoral, trazendo garantias políticas como o voto feminino e o sufrágio universal, direto e secreto.

A crise econômica mundial, os movimentos sociais por melhores condições de trabalho, as ideologias que vinham de outros lugares influenciaram o constitucionalismo no Brasil, que adotou no texto de 1934, a democracia social e a proteção aos direitos humanos. Porem com o Golpe 1937, marcado pelo antagonismo entre a direita fascista que defendia um Estado autoritário e o movimento de esquerda que defendia ideais socialistas, comunistas e sindicais, Getulio Vargas revogou a Constituição de 1934 e dissolveu a Câmara e o Senado, e instituído o chamado Estado Novo.

Com o Estado Novo veio a Constituição de 1937 que manteve a separação dos poderes na teoria, pois na pratica os poderes se concentravam nas mãos do Presidente da República, que podia intervir na elaboração das leis.  

Com final da Segunda Guerra Mundial houveram os movimentos de redemocratização do país e o repudio ao Estado totalitário vigente. Como consequência foi instaurada a Assembleia Constituinte e Constituição da Republica Federativa do Brasil (1946), que procurou harmonizar o principio da livre iniciativa com o da justiça social, foi um grande avanço para a democracia e para as liberdades individuais, porém, com o surgimento da crise política que culminou com o Suicídio do Presidente Getulio Vargas e o surgimento do Regime Militar, implantado por meio de atos inconstitucionais, que visavam legalizar a ditadura e estender os poderes do Governo. Um total retrocesso ao constitucionalismo no Brasil.

Foi durante esse período que teve início a luta por um Estado Democrático de Direito. As forças democráticas lançaram a candidatura de Tancredo Neves à Presidência da República, que concorreria pela via indireta no Colégio Eleitoral que foi eleito pelo povo, derrotando as forças autoritárias que dominaram o país por vinte anos. Tendo inicio a República Nova, tendo como base uma Constituição social, democrática e soberana, mas o então Presidente Eleito Tancredo Neves, foi morto antes da posse, que foi assumido por José Sarney, que deu continuidade às promessas de Tancredo.

Finalmente em 1988 é promulgada a Constituição Federal, que manteve o sistema presidencialista, as eleições diretas e secretas, a independência e harmonia dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Garantiram os direitos sociais e as funções do Estado, que deve dar as condições constitucionais.

Diante do exposto observamos que o constitucionalismo no Brasil, nasceu da ideia de impor limites ao poder do Estado, e mais além, construiu ao longo do tempo e em meio ao uma série de movimentos sociais e políticos, cada qual em um dado período da história, meios para garantir os direitos fundamentais e sociais da pessoa, tendo no povo seus valores fundamentais e se alinhando aos termos modernos do constitucionalismo. 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PENAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO OU REGRA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PENAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO OU REGRA.

Adelson Pereira de Sousa

Jefferson Von Randow Rattes Leitão

Michele Regina Viau

Em virtude do princípio externado no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, nenhuma pena pode ser aplicada a alguém sem que seja prevista anteriormente. Trata-se de princípio indispensável à segurança jurídica e à garantia da liberdade de todas as pessoas, proibindo que o indivíduo seja punido por uma conduta que não era considerada delituosa à época de sua prática.

As palavras: pena, crime e lei têm sentido amplo neste aspecto. Assim a expressão "crime" compreende, também, as contravenções; a palavra "pena" inclui as mais diversas restrições de caráter penal (penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e pena de multa; como "lei", devem ser entendidas todas as normas de natureza penal, elaboradas na forma que a Constituição prevê, abrangendo não só as do CP, como as demais leis penais especiais.

Para que qualquer fato possa ser considerado crime, é necessário que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato. Por sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista) também anteriormente.

Conforme o artigo 1º Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inc. XXXIX, assim dispôs:

·     não existe pena sem prévia estipulação legal

·     "Nullum crimen, nulla poena sine lege" – anterioridade da lei penal

·     pelo princípio da legalidade (ou da reserva legal) alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o indivíduo, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.

Como se destaca, tais pilares restam consolidados e aqui é pertinente o questionamento que norteia a presente análise. O “princípio” da anterioridade da lei penal seria um princípio ou uma regra? Ao que se percebe, pelo menos em um contato inicial, o costume o tem considerado como princípio, mas será que tal denominação não resta ultrapassada e segue de encontro a conceituação moderna que diferencia os princípios das regras.

Os Princípios são definidos por SUNDFELD (1995, p.18) como as "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se".

Fazendo uso do posicionamento de CANOTILHO que aponta serem as  regras normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion).

Luiz Flávio Gomes assim se posiciona: “[...] o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles)”.

Posto isso, o que se observa é que não há consenso, sendo o úncio ponto comum a certeza de que tal "princípio" alcançou extremo relevo que ganhou normatização da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIX.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios: Conceitos e Distinções. Jus Navigandi, Teresina, Ano 9, Nº 851, 1 nov 2005.

PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE AS TEORIAS DE PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY E A TEORIA DE RONALD DWORKIN

Thainá S. G. C. Farias

Kercya M. M. Cavalcante

Jean Daniel Santos

André Nentwig Silva [1]

Ao se referir as Teorias de ponderação, temos uma analise voltada para diferenciação de regras e princípios, defendida por Robert Alexy. Esta é uma técnica aplicada para garantir a normatividade e conservação da constituição. No entanto, nem sempre as regra são adaptadas aos casos concretos. Para interpretar, a aplicação dos princípios e regras, é de essencial importância tomamos por base, uma teoria dos princípios, a qual se adequa ao direito democrático, agindo de maneira justa. Logo, através desse trabalho, procura-se ressaltar as divergências entre as doutrinas de Ronald Dworkin e Robert Alexy.

Primeiramente, destaca-se a abro de Dworkim, na qual consiste uma forte ênfase para superar o positivismo jurídico, em especial no estudo dos chamados “hard cases”.  Para ele princípios e regras apresentam diferenças de natureza lógica, ou seja, o primeiro importa deveres de prima facie, enquanto o segundo deveres definitivos. Sendo assim, o autor parte do pressuposto que cada caso possui uma resposta correta, garantindo a qualidade do sistema jurídico. Desta maneira, esta resposta serve de modelo ou de apoio para a atividade do juiz. Logo, para Dworkin o positivismo é um molde para os sistema de regras. Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:

“O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras”. (DWORKIN, 2001, p. 127).

Ao se referir ao trabalho de Dworkin, Alexy comenta a ideia do positivismo presente na obra:

“Dworkin contrapõe a este modelo de regras um modelo de princípios. Segundo o modelo de princípios, o sistema jurídico é composto, além de regras, de modo essencial, por princípios jurídicos. Os princípios jurídicos devem permitir que também exista uma única resposta correta nos casos em que as regras não determinam uma única resposta.” (ALEXY, 1988, p. 139)

É de extrema importância, a elaboração de regras e princípios de maneira coesa. Além disso, é fundamental uma conceituação desses termos para que o ordenamento jurídico e as normas de direitos fundamentais tenham não só eficácia, mas também aplicabilidade.

Conforme Dworkin, os princípios possuem dimensões que as regras não possuem neste caso a relação de peso ou importância. Ainda relembra que existe a concorrência entre princípios, diferente da concorrência entre regras. Ao se remeter aos princípios, temos que ao concorrem , deve-se considerar tomando por base o peso relativo de ambos. Contudo, no caso das regras, elas não possuem dimensão. Logo, estabelece o peso da importância, essa relativa ao papel que cada uma possui, a que tiver maior relevância se sobressai a outra, que perde sua validade.

Portanto, as ressalvas feitas por Dworkin, permite observar as especificidades do caso concreto, o é fundamental para um conceito de que tipo de norma jurídica se tem a diante, por conseguinte,  mostra qual postura a tomar para solucionar o caso.

Quando se refere a posição de Alexy, em face da distinção entre regras e princípios temos, uma teoria que pondera a racionalização de um estudo para os direitos fundamentais. Tendo como ponto de partida a obra de Ronald Dworkin, desenvolvendo uma técnica de ponderação de valores.

O ponto decisivo para a distinção entre regras e princípios encontra-se em que esses são normas que ordenam para que algo seja realizado na maior dimensão possível, entretanto dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes no sistema constitucional.

Para Alexy princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por satisfazerem em graus variados, além de não dependerem somente das possibilidades fáticas, mas também das jurídicas. Estes determinados no âmbito dos princípios e regras colidentes. Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre, satisfeitas ou não satisfeitas. Discorre assim:

“Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau”. (ALEXY, 2008, p. 91)

Para solucionar o conflito entre regras deve ser apontado: “em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida.” (ALEXY, 2008, p. 92). Desta forma há conflito realmente quando duas regras forem aplicadas á casos de soluções contrárias para um caso concreto, e que não seja possível uma cláusula de exceção.  

 Ao contrário do que se ocorre com a essência de validade social ou importância da norma, conceito este que não é graduável. Assim se uma regra é válida e aplicável a um caso concreto, isso significa que também sua consequência jurídica é válida.

Então, as divergências consistes que enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis   e para Alexy, nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.

 Conclusão

Observa-se que o trabalho aborda a concepção de Dworkin que dar distinção das bases estruturais, assim mostrando as diferenças das regras e dos princípios, especificamente no âmbito da aplicação das normas. Por fim, destaca a posição diante a um caso concreto, disto de uma norma constituída como principio.  

Portanto, com a construção do trabalho se deu no sentido de apresentar uma alternativa na interpretação da teoria dos princípios entendidos como mandados de otimização, com base no jurista alemão Robert Alexy. Apesar das críticas, especialmente as formuladas por Dworkin, entendemos a concepção dos princípios como mandados de otimização  como adequada a um sistema jurídico no qual reine um Estado de Direito que se pretenda democrático.
[1] Acadêmicos do curso de Direito da UERR

Referências:

ALEXY, Robert, Constitucionalismo Discursivo. 3 ª edição. Livraria do Advogado

BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1998 755p.

Das regras ao princípios: a busca pela justiça

Adelson Pereira de Sousa

Jefferson Von Randow Rattes Leitão

Michele Regina Viau

Levar a cabo a tarefa de delinear as diferenças fundamentais entre regras e princípios no ordenamento jurídico brasileiro não é algo simples. Não obstante tratar-se de tema controverso, haja vista que a própria definição de princípio como norma jurídica não é pacífica.

Impossível se arriscar numa análise sobre este tema sem recorrer às obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy, representantes da tese da separação qualitativa entre regras e princípios.

Antes de iniciarmos nossa incursão sobre o tema propriamente dito, faz-se necessário, até mesmo por uma questão de didática, revermos a definição de norma, regras e princípios, então vejamos:

O que é uma norma jurídica?

Duas características fundamentais distinguem as normas jurídicas das demais regras sociais. A primeira delas é a aplicação da força coercitiva do poder social. As normas penais, as leis sobre impostos, salários, propriedade, família, etc., são obrigatórias não apenas no foro da consciência, mas por uma imposição que pode ir até o emprego da força para sua execução. A norma jurídica é dever, é imperativa, é vinculação. A segunda característica se refere ao seu conteúdo ou matéria. Fundamentalmente, o direito encontra seu conteúdo na noção de justo. É a justiça, ou a busca pela justiça, que dá sentido à norma jurídica.

E o que são regras jurídicas?

CANOTILHO diz que “as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida”. O jurista EROS GRAUS identificou que as regras devem ser aplicadas por completo ou não, não comportando exceções Isso é afirmado no seguinte sentido; se há circunstâncias que excepcionem uma regra jurídica, a enunciação dela, sem que todas essas exceções sejam também enunciadas, será inexata e incompleta.

Assim, uma regra vale ou não vale para um caso concreto. Ou ela traz em seu bojo o liame que separa a ilusão da realidade fática, a incerteza da convicção, ou ela não serve, devendo então recorrer-se a outra norma. É simples: para a solução de um caso concreto busca-se o mundo das regras. E, diante de duas regras aplicáveis ao fato concreto, faz-se a análise da que melhor se aplica a lide, excluíndo-se a que não tem utilidade. Uma regra tem validade, porque as outras deixam de ter.

E o que são princípios?

Os Princípios são definidos por SUNDFELD (1995, p.18) como as "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se".

Ensina BERTONCINI que o caráter normativo dos Princípios passou por um lento processo de evolução na doutrina, vislumbrando-se três fases: a jusnaturalista, a juspositivista e a pós-positivista. Nas duas primeiras fases não se conferia aos princípios a natureza de norma de Direito:

A primeira fase é a jus-naturalista. Nesse momento ensina-se que os princípios funcionam como alicerce do Direito, como fonte de inspiração, como máximas fundamentais, possuindo, em face do sistema jurídico, importante dimensão "ético-valorativa". O segundo estágio da juridicidade dos princípios é o positivista ou jus-positivista. Os princípios passam a ser considerados "fonte normativa subsidiária", "válvula de segurança", que "garante o reinado absoluto da lei". Deriva da lei e tem por finalidade servir-lhe como fonte secundária e subsidiária, "para estender sua eficácia de modo a impedir o vazio normativo", colmatando lacunas. Nessa segunda etapa, embora já inserido no ordenamento Jurídico, o princípio não é reconhecido como verdadeira norma jurídica, não possuindo relevância jurídica”.

Somente na última fase pós-positivista, inverte-se o quadro, reconhecendo-se o caráter normativo dos princípios, como relata BERTONCINI (202, p.36):

“A normatividade dos princípios [...] foi afirmada precursoramente em 1952 por Crisafulli. [...] Afirma Crisafulli a dupla eficácia dos princípios - imediata e mediata (programática) -, asseverando tratar-se de normas a certas condutas publicistas ou mesmo particulares. Reconhece que essa espécie normativa tanto pode ser expressa no ordenamento jurídico como pode ser implícita, desempenhando relevante papel na interpretação do Direito. É fonte axiológica da qual derivam normas particulares e, por um outro prisma, norma a que se pode chegar através de um processo inverso, de generalização. Portanto, da regra particular até chegar-se ao vetor principiológico. Crisafulli, sem dúvida desempenhou papel fundamental na elaboração da doutrina da normatividade dos princípios.”

Regras e princípios - "conflito" versus "colisão":

 

Já vimos que o Direito se expressa por meio de normas. Também vimos que as normas se exprimem por meio de regras ou princípios. Claro está que as regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale à lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc. Para ele, diferentemente das regras jurídicas que possuem apenas a dimensão da validade, os princípios possuem a dimensão do peso. Assim, quando há conflito ente princípios jurídicos, recorre-se a dimensão do peso. Isto significa que é necessário sopesar os princípios conflitantes e verificar qual melhor se aplica ao caso concreto. Aquele que trouxer uma melhor solução para o caso, que mais se aproxima do ideal de justiça perquirido deve ser contemplado. O outro princípio não é descartado, excluído do sistema normativo jurídico. Ele é apenas afastado, podendo a ele se recorrer em outro momento.

Também reconhecemos que Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles).

Para AMARAL JÚNIOR (1993, p. 27) a teoria geral do direito estabelece distinções entre regras e princípios nos seguintes termos:

“Princípios são pautas genéricas, não aplicáveis à maneira de “tudo ou nada”, que estabelecem verdadeiros programas de ação para o legislador e para o intérprete. Já as regras são prescrições específicas que estabelecem pressupostos e conseqüências determinadas. A regra é formulada para ser aplicada a uma situação especificada, o que significa em outras palavras, que ela é elaborada para um determinado número de atos ou fatos. O princípio é mais geral que a regra porque comporta uma série indeterminada de aplicações. Os princípios permitem avaliações flexíveis, não necessariamente excludentes, enquanto as regras embora admitindo exceções, quando contraditadas provocam a exclusão do dispositivo colidente”.

 

A título de conclusão

Sem a menor pretensão de darmos respostas fechadas a questionamentos históricos, este ensaio consiste muito mais na missão de reunir alguns pensamentos e indagações sobre o tema. Resta claro que tanto Dworkin quanto Alexy comungam do mesmo posicionamento a cerca da distinção entre regras e princípios. O que distingue, todavia, as posições de um e de outro, é muito mais o ponto de partida do que mesmo suas elaborações finais.

Dworkin parte de uma crítica contundente ao positivismo jurídico, que ao entender o direito como sistema fechado, composto exclusivamente de regras, acaba por tornar-se uma teoria limitada, uma vez que não tem a capacidade de fundamentar decisões de casos complexos, para os quais o juiz não vai encontrar uma regra que esgote a questão. Assim, o juiz tem que recorrer, inevitavelmente, a sua discricionariedade. Aí reside o calcanhar de Aquiles do positivismo. O Direito formal não absorve todo o mundo concreto.

Alexy parte de uma premissa muito próxima aos argumentos de Dworkin. Para aquele a distinção ente princípios e regras está muito mais em uma questão qualitativa do que de grau. Não uma superioridade hierárquica dos princípios sobre a s regras, mas sim, um viés qualitativo na medida em que os princípios são normas que estabelecem que algo deve ser realizado na maior medida possível. Os princípios devem ser otimizados quando da decisão de um  caso concreto e, assim, devem ser realizados na maior medida possível. Quando houver colisão entre princípios, deve ser preterido aquele que mais contribuir com sua essência para a realização da justiça.

Diferentemente da regra que sempre, em quaisquer circunstancias pressupõem e exigem a eliminação de uma em detrimento de outra. A validade de uma regra estabelece o fim das outras.

REFRÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL JÚNIOR, Alberto do. A Boa-fé e o Controle das Cláusulas Contratuais Abusivas nas Relações de Consumo. In: BENJAMIN, Antonio Herman de V. Revista de Direito do Consumidor, Vol. 6., São Paulo: RT, 1993.

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 1990.

BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. Princípios de Direito Administrativo Brasileiro. 1. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

COELHO, Yuri Carneiro. Sistema e Princípios Constitucionais Tributários. Jus Navigandi, Teresina, Ano 4, Nº 36, nov 1999. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/1282/sistema-e-principios-constitucionais-tributarios>. Acesso em: 31 jan 2012.

CUSTÓDIO, Antonio Joaquim Ferreira. Constituição Federal Interpretada pelo STF. 2. ed. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios: Conceitos e Distinções. Jus Navigandi, Teresina, Ano 9, Nº 851, 1 nov 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/7527/normas-regras-e-principios >. Acesso em: 31 jan 2012.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Atlas, 2005.

MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; SANTOS, William Douglas Resinente dos. Direito Constitucional: Teoria, Jurisprudência e 1000 Questões. 16 ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

PRINCIPIAIS DIFERENÇAS DA TEORIA DE RONALD DWORKIN E ROBERT ALEXY NA TÉCNICA DE PONDERAÇÃO

Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto

Pamella Thayanne de Freitas

Pamella Suellen Queiroz

A proposta nuclear do presente trabalho reside na análise das diferenças entre a técnica de ponderação proposta por Ronald Dworkin e por Robert Alexy.

O estudo da ponderação de princípios como instrumento propulsor do equilíbrio no âmbito do ordenamento jurídico. O entendimento do processo de equilíbrio normativo será buscado a partir do estudo acerca dos sopesamentos proporcionados pelas cargas valorativas trazidas pelos princípios, enquadrando-os enquanto mandados de otimização.

Verifica-se também, o estudo da ponderação diante dos pressupostos da argumentação jurídica, analisando-se, principalmente, a colisão entre princípios jurídicos, partindo-se dos entendimentos acerca da construção de graus de dimensões, em que os princípios passarão por direcionamentos momentâneos para a resolução de conflitos.

A PROPOSTA DE DWORKIN

No presente estudo trataremos da concepção de Dworkin acerca da diferenciação entre regras e princípios. Para isso é necessário uma contextualização da sua posição em face do positivismo, tendo em vista ser este o ponto de partida por meio do qual Dworkin estabelece os pontos decisivos entre regras e princípios.

Antes disso, porém se fará uma remissão à visão que Dworkin possui do próprio ordenamento, no qual a Integridade exerce papel central, por meio da resposta correta, pois o autor “parte do pressuposto que todo caso possui uma resposta correta (right answer), o que garante Integridade ao sistema jurídico.” A noção de resposta correta “como um modelo ou como um norte para a atividade do juiz, pois seria necessário um trabalho sobre-humano para se chegar a ela.”

Para Dworkin a resposta correta também existe mesmo nos hard cases, ou seja, deverá haver resposta correta nos casos nos quais as regras não determinem uma única resposta. Assim a única resposta  seria determinada pela coerência do sistema jurídico, como bem demonstra Cezne: 

Pode se dizer que, para Dworkin, o sistema de princípios deve permitir que exista uma resposta correta também nos casos em que as regras não determinam uma única resposta. Desta forma, a única resposta correta seria aquela que melhor se justificar em termos de uma teoria substantiva, que tenha como elementos os princípios e as ponderações de princípios que melhor correspondam à Constituição, às regras do Direito e aos precedentes.

Para Dworkin “o positivismo é um modelo para um sistema de regras” e é com base nessa concepção acerca dos positivistas que elabora seu conceito de princípios jurídicos. Nesse sentido afirma o próprio Dworkin:

O positivismo, quero sustentar, é um modelo de e para um sistema de regras, e sua noção central de um teste fundamental único para o direito conduz-nos a perder a importante função destes padrões (princípios e diretrizes políticas) que não são regras.

Assim para Dworkin os princípios são padrões diferentes das regras e das políticas públicas.

Nessa linha Dworkin entende que “'política pública' é aquele tipo de padrão que estabelece um objetivo a ser alcançado, geralmente uma melhoria em algum aspecto econômico, político ou social da comunidade”, já os princípios se ligam a uma outra questão do ponto de vista normativo,  possuindo dimensão moral: “chamo de princípio um padrão que deve ser observado não porque ele avançará ou assegurará um estado econômico, político ou social altamente desejável, mas porque ele é uma exigência de justiça ou equidade ou de alguma outra dimensão da moralidade”.

Dworkin procura deixar claro as diferenças entre as regras e os princípios. A primeira diferença se liga ao ponto de aplicação das normas vez que “a diferença entre princípios legais e regras jurídicas é uma distinção lógica”. Assim esclarece que no âmbito da aplicação pode ser enunciada uma das diferenças:

Ambos os tipos de padrões apontam para decisões particulares sobre obrigações em circunstancias particulares, mas eles diferem em função da direção que indicam. Regras são aplicáveis em um modo de tudo-ou-nada. Se os fatos que uma regra enuncia ocorrem, então a regra é válida, em cujo caso a resposta que proporciona deve ser aceita, ou ela não é válida, em cujo caso ela não contribui em nada para a decisão.

E segue dizendo:

Quando princípios  concorrem entre si (a política de proteção dos consumidores de automóvel concorrendo com princípio de liberdade de contratar, por exemplo), aquele a quem incumbe resolver o conflito deve tomar em consideração o peso relativo de ambos. Não se pode ter aqui uma mensuração exata, e o juízo de que um princípio ou política particular é mais importante que outra será frequentemente uma decisão controversa. Não obstante, é um constituinte da noção de princípio que ele tenha essa dimensão, que seja relevante perguntar o quão importante ou qual peso ele possui.

Para acentuar a diferença do peso, Dworkin afirma que regras não tem essa dimensão:

Nesse sentido, uma regra jurídica pode ser mais importante do que outra porque ela possui um papel maior ou mais importante na regulação do comportamento. Mas não se pode dizer que uma regra é mais importante que do que outra dentro do sistema de regras, de modo que, quando duas regras conflitassem, uma sobreporia a outra em virtude de seu maior peso.

Apesar das diferenças acima elencadas o próprio Dworkin admite que “em muitos casos a distinção é difícil de ser feita – pode não haver sido estabelecido de que modo o padrão deve operar, e este ponto pode ser um foco de controvérsia.”

Essas constatações de Dworkin deixam claro que as especificidades do caso concreto são fundamentais para a definição de que tipo de norma jurídica se está diante, em consequência disso qual o comportamento na solução do caso.

A PROPOSTA DE ROBERT ALEXY

Trataremos a partir de agora da posição de Alexy em face da técnica de ponderação.

Alexy toma a diferenciação entre regras e princípios estabelecido por Dworkin como ponto de partida a partir do qual busca a racionalização de uma teoria para os direitos fundamentais:

A enunciação de regras e princípios realizada por Dworkin é aceita por Alexy, que parte dessa teorização e procura sofisticá-la. O referido autor destaca a importância da diferença entre normas do tipo regra, e normas do tipo princípio, considerando-a como um marco de uma teoria normativa dos direitos fundamentais, e um ponto de partida para responder à pergunta acerca das possibilidades e limites da racionalidade no âmbito dos direitos fundamentais.

Para Alexy “o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”. Princípios são mandados de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em  graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.

Essa diferença, Alexy também deixa claro ao definir que as regras como normas são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Assim afirma que:

Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma distinção qualitativa, e não uma distinção de grau.

Para a solução de um conflito entre regras deve ser introduzida em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Desse modo há conflito quando duas regras que sejam aplicáveis ao caso deem soluções contrárias para o caso concreto e não seja possível o estabelecimento de uma cláusula de exceção, assim explica Alexy:

Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.

Nesse ponto esclarece Alexy que “ao contrário do que ocorre com o conceito de validade social ou importância da norma, o conceito de validade jurídica não é graduável. Ou uma norma é válida, ou não é.”

Aqui há divergência entre os posicionamentos de Alexy e Dworkin. Enquanto Dworkin entende que as cláusulas são ao menos teoricamente enumeráveis para Alexy nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova clausula de exceção.

Já em termos de colisão de princípios Alexy  deixa claro que o modo de solução é diverso.

Se dois princípios colidem - o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá de ceder. Isso não significa, contudo, nem que o princípio cedente deva ser declarado inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção. Na verdade, o que ocorre é que um dos princípios tem precedência em face de outro sob determinadas condições. Sob outras condições a questão da precedência pode ser resolvida de forma oposta.

Impende salientar que a noção de Alexy sobre a precedência condicionada se liga ao fato de considerar que diante do caso concreto os princípios possuem pesos diferentes e que aquele que tiver o maior peso deve prevalecer. Assim surge uma diferença decisiva vez que conflito entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios - visto que só princípios válidos podem colidir - ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso.

Como expressão da ideia de otimização Alexy se utiliza da máxima da proporcionalidade, com a qual segundo ele, a teoria dos princípios se entrelaça fortemente. Há assim uma conexão constitutiva pois a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela.

A máxima da proporcionalidade é a reunião de três sub máximas: a da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito. E todos esses princípios expressam a idéia de otimização. Os direitos constitucionais enquanto princípios expressam a idéia de otimização.

A diferenciação entre regras e princípios proposta por Alexy de que “normas podem ser distinguidas em regras e princípios e que entre ambos não existe apenas uma diferença de grau, mas uma diferença qualitativa trás uma valorização do princípio jurídico como realizador dos direitos fundamentais”. Isso porque a máxima da proporcionalidade, expressão da otimização, se configura como limitador as violações aos direitos fundamentais. Nesse sentido é a vívida lição de Bonavides:

Ora, o princípio da proporcionalidade - e esta é talvez a primeira de suas virtudes enquanto princípio que limita as limitações aos direitos fundamentais - transforma, enfim, o legislador num funcionário da Constituição, e estreita assim o espaço de intervenção ao órgão especificamente incumbido de fazer as leis.

Justamente por conta desse papel de limitação e de proteção dos direitos fundamentais que se verifica a relevância da proporcionalidade, pois em se tratando de princípio vivo, elástico, prestante, protege ele o cidadão contra excessos do Estado e serve de escudo à defesa dos direitos e liberdades constitucionais.

Com a concepção de Dworkin percebe-se uma distinção em bases estruturais, na qual resta demonstrado que a diferença entre regras e princípios se dá especialmente no âmbito da aplicação.

Há de se destacar que com as críticas à ponderação baseadas na teoria de discurso uma resposta pode ser apresentada com base numa contextualização da teoria de Alexy, no âmbito de um conceito de Direito. Assim podemos concluir que, se analisada com base na proposição de criação de uma teoria procedimental, enquanto forma que determina o conteúdo, elaborada por Alexy, a ponderação pode resistir à boa parte das críticas, em especial àquelas que afirmam existir na ponderação  um estabelecimento de visão teleológica da moral.

Ainda pudemos constatar a pertinência da teoria dos princípios como mandados de otimização com um Estado de Direito com bases democráticas, no qual os princípios jogam papel central. Isso porque a ponderação, que é expressão da otimização em termos das possibilidades jurídicas,  se configura em limite em face da ação estatal de restrição a direitos fundamentais e ainda decorre da estrutura dos direitos fundamentais enquanto princípios.

BIBLIOGRAFIA

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10617&revista_caderno=9> Acesso em: 19 de Janeiro de 2013.

<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10552> Acesso em: 19 de Janeiro de 2013.

DWORKIN, R. M. É o direito um sistema de regras?. Estudos Jurídicos, São Leopoldo, RS.

CEZNE, Andrea Nárriman. A Teoria dos direitos fundamentais: uma análise comparativa das perspectivas de Ronald Dworkin e Robert Alexy. Revista de Direito Constitucional e Internacional, São Paulo.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7.ed. São Paulo: Malheiros, 1998 755p.