sexta-feira, 19 de outubro de 2012

ANÁLISE DO SISTEMA RECURSAL PROCESSUAL PENAL


ANÁLISE DO SISTEMA RECURSAL
PROCESSUAL PENAL





Sérgio Luiz Batista Lage Junior






RESUMO
Analisa os pontos positivos e negativos do sistema recursal brasileiro no Processo Penal, abordando a problemática da morosidade da Justiça brasileira, apresenta como sugestão ao problema, uma melhor estruturação do Poder Judiciário no Brasil, criando instrumentos de celeridade processual.

Palavras-chave: Sistema recursal; Justiça brasileira – morosidade; litigância de má-fé; Direito Processual Penal; sucumbência recursal.










A palavra recurso, vem do latim recursare que significa caminhar para trás, é o oposto da palavra processo, do latim procedere que significa caminhar para frente. Assim, recurso é o mecanismo processual destinado ao reexame processual.
Como o processo é um progredir ordenado, no sentido de obter-se com a sentença a prestação da tutela jurisdicional que se busca, o recurso corresponderá sempre a um retorno, no sentido de reflexo, sobre o próprio percurso do processo, a partir daquilo que se decidiu para trás, a fim de que se reexamine a legitimidade e os próprios fundamentos da decisão impugnada. Segundo Tourinho Filho, “é o direito público subjetivo de se pedir o reexame de uma decisão”.
o recurso é um pedido de nova decisão judicial. Há manifestação de inconformismo cuja pretensão final é a obtenção de nova decisão diferente da anterior e, no plano jurídico ou prático, menos gravosa ou mais favorável.
Entendemos que, quanto maior o número de recursos, fato que propicia a referida amplitude de defesa, mais numerosas serão às possibilidades das devidas tutelas de direito. Por outro lado, um número excessivo de recursos transforma a atividade jurisdicional lenta e, por consequência, oferece uma justiça ineficiente.
O recurso depende de previsão legal. Ou seja, é sempre na lei que se baseia a existência de recurso contra decisão judicial. E pela Constituição Federal é direito de toda pessoa submetida a processo penal obter nova decisão sobre a matéria de seu interesse.
Esta nova decisão, da segunda instância, irá substituir àquela impugnada na via recursal. Porém, pode o litigante pretender uma anulação e não uma substituição da decisão, por exemplo, quando se tratar de alegação de nulidade do processo ou da decisão, o que ocorrerá é a sua desconstituição, a reclamar a renovação do ato na mesma instância recorrida. Ou seja, o processo retornará à 1ª instância para a renovação do ato.
Salientamos, todavia, que a legislação reserva ao recurso a função de impugnação, exclusivamente, de decisões ainda não transitadas em julgado. Aos casos de sentenças transitadas em julgado são reservadas as ações autônomas de impugnação, como, por exemplo, a ação de revisão criminal.

RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS
Exigem requisitos próprios. São eles: recurso especial e extraordinário.
Recurso extraordinário (de sigla RE), no direito processual brasileiro, é o meio pelo qual se impugna perante o Supremo Tribunal Federal uma decisão judicial proferida por um tribunal estadual ou federal, ou por uma Turma recursal de um juizado especial, sob a alegação de contrariedade direta e frontal ao sistema normativo estabelecido na Constituição da República.
Não se trata de recurso que contesta apenas decisões do TJ ou TRF, pois a CF em seu art. 102, III não faz qualquer menção à origem do julgado, então poderia impugnar qualquer acórdão, não somente dos TJ e TRF, assim como os oriundos de Turmas Recursais dos JECrim, ao contrário do que diz a CF quanto ao Recurso Especial, pois este destina-se apenas as decisões de única ou última instânicas proferidas por TRF e TJ.
Exige-se ainda, o esgotamento das vias ordinárias, em obediência ao princípio da unirrecoribilidade e admitindo a ocorrência da preclusão consumativa, onde a parte tem a possibilidade de praticar um ato de maneiras diversas que se confrontam caso já tenha escolhido como se manifestar.
Inicialmente, o recurso extraordinário destinava-se tanto a solução das questões federais, quanto às questões constitucionais. Entretanto, em razão dessa abertura verificou-se o acúmulo de recursos interpostos e a atividade do STF se tornou morosa. A esta morosidade denominaram de "crise do Supremo", onde se percebeu a necessidade gritante de estabelecer critérios ao recebimento do recurso extraordinário, porque o STF não mais atingia seu fim: uniformizar o direito federal.
Nos termos do artigo 102, inciso III, da Constituição Brasileira, o RE é cabível quando se alegar que a decisão de tribunal recorrido (a quo):
1.     contrariar dispositivo da Constituição do Brasil;
2.     declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
3.     julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face da Constituição.
4.     julgar válida lei local contestada em face de lei federal.
Se o caso admita e exija a interposição simultânea do Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, ambos deverão ser entregues aos respectivos órgãos competentes dentro do mesmo prazo recursal, sendo que serão julgados autonomamente.
Será julgado, em regra, primeiro o Recurso Especial, para que depois, caso não tenha sido prejudicado, seja julgado o Recurso Extraordinário.

 

RECURSO ESPECIAL

No direito processual brasileiro, o recurso especial é o meio processual para contestar perante o Superior Tribunal de Justiça uma decisão judicial proferida por um Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal, nas hipóteses do art. 105, III, da Constituição do Brasil:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Alterado pela Emenda Constitucional 45 de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
É importante ter conhecimento do teor da súmula 126, do STJ que diz: "É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário".
Há pressupostos específicos que motivaram diversas súmulas a saber: o requisito do esgotamento de instância ordinária deu origem a exigência de opor embargos infringentes quando cabível (súmula 207 deste Tribunal Superior), o STJ não é Tribunal de Apelação portanto não há reexame de fatos e provas (súmula 7) e é inadmissível o conhecer do recurso especial para simplesmente interpretar cláusula contratual (súmula 5) e a questão deve ter sido já ventilada e decidida nos autos (requisito do pré-questionamento, previsto na súmula 213).
Prova-se a tempestividade pela data do protocolo na secretaria competente e como um dos pedidos é a subida dos autos deve-se provar o preparo do porte de remessa e retorno dos autos.
A diferença entre os recursos ordinários e extraordinários é objeto de controvérsias, inclusive no Direito alienígena, pois parte da doutrina não reconhece diferenças de caráter científico entre tais recursos. José Carlos Barbosa Moreira reconhece a importância dessa distinção em alguns ordenamentos jurídicos, como no português, no italiano e no espanhol, mas, no brasileiro, segundo leciona, "não tem relevância teórica ou prática".
Porém, de uma maneira geral, tal diferença é aceita e vários são os critérios aptos a fundamentar essa diferenciação.
Assim, quando o STJ revisa, em recurso ordinário, a decisão de um tribunal de justiça que denegou mandado de segurança, atua como órgão de segundo grau, do mesmo modo que atua o STF ao apreciar os recursos ordinários contra as decisões do STJ. Não é à-toa que a Lei nº 8.038, de 28 de maio de 1990, determina que se aplique aos recursos ordinários em mandado de segurança o mesmo regime de processamento do recurso de apelação (art. 34).
De acordo com Athos Gusmão Carneiro, os recursos comuns (ordinários) respondem imediatamente ao interesse do litigante vencido em ver reformada a decisão que o desfavoreceu, visando, pois, a tutela de direito subjetivos próprios do recorrente, não obtidos com a decisão recorrida.
Já os recursos extraordinários respondem imediatamente a questões de ordem pública, fazendo prevalecer a autoridade e a exata aplicação da Constituição e da legislação federal infraconstitucional, conforme seja caso de recurso extraordinário stricto sensu ou recurso especial.
Tendo por finalidade a proteção do direito objetivo, o âmbito de discussão, nos recursos extraordinários, restringe-se a quaestiones iuris relativas ao direito federal, não se admitindo a análise de questões fáticas e probatórias, o que é possível apenas no âmbito dos recursos ordinários. Daí porque serem chamados de recursos de fundamentação vinculada, uma vez que a fundamentação do recorrente deve ficar adstrita à questão federal controvertida que ensejou a sua interposição.
Os recursos extraordinários, ao seu tempo, possuem efeito devolutivo restrito. Nesse sentido, chegou-se à conclusão de que
"nos recursos extraordinários, por sua vez, a devolução está restrita às matérias discriminadas na Constituição, ou seja, a questão federal controvertida que, efetivamente, foi decidida pelo órgão jurisdicional de segundo grau".
Com essas considerações, ressalvados entendimentos em contrário, é perfeitamente crível, segundo os critérios mencionados, estabelecer diferenças de cunho científico entre os recursos ordinários e os recursos extraordinários.

 

Notas

1.      SILVA, José Afonso da. Do Recurso Extraordinário no Direito Processual Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1963, p. 88.
2.      MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p. 254-257; MANCUSO, Rodolfo Mancuso. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 54-58.
3.      MOREIRA, José Carlos Barbosa. Op. cit., p.257.
4.      FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006.
5.      MARQUES, José Frederico. Manual de Direito Processual Civil, Campinas: Millenium, 2003, p. 384.
6.      MARQUES, José Frederico. Op. cit., p. 384.
7.      Sobre a "questão federal controvertida" como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários, ver ponto 3.2.
8.      CARNEIRO, Athos Gusmão. Recurso Especial, Agravos e Agravo Interno: Exposição didática – Área do Processo Civil, com invocação à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Rio de Janeiro, Forense, 2005, pág. 3
9.      FREITAS, Roberto da Silva. Recursos ordinários e extraordinários: diferenças. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 965, 23 fev. 2006.


TIPOS DE PROVAS: PROVA DOCUMENTAL, PROVA PERICIAL E PROVA TESTEMUNHAL

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
CURSO: DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III


















SÉRGIO LUIZ BATISTA LAGE JUNIOR























Boa Vista
2011
SÉRGIO LUIZ BATISTA LAGE JUNIOR




















Tipos de Provas: Prova Documental, Prova Pericial e Prova Testemunhal.

                                                                                                           






















Universidade Estadual de Roraima
Boa Vista - 2011
SUMÁRIO

PROVA DOCUMENTAL
Conceito
Documento público

PROVA PERICIAL
Conceito
a) Exame
b) Vistoria
c) Avaliação ou arbitramento
Admissibilidade da perícia
O perito
Procedimento da prova pericial
Inspeção Judicial


PROVA TESTEMUNHAL
Conceito
Tipos de Testemunhas
a)      Testemunha presencial
b)     Testemunha de referência
c)      Testemunha referida

























PROVA DOCUMENTAL

CONCEITO:

            Documento é uma coisa capaz de representar um fato (Carnelutti). Assim em sentido lato, documento não é apenas o escrito, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente o registro físico de um fato, tais como desenhos, fotografias, gravações sonoras, etc.

O documento pode ser apresentado em sua forma original ou cópias.

O documento quando autêntico forma uma prova de enorme prestígio, todavia este não comprova totalmente o fato. No sistema processual Brasileiro não há uma hierarquia de provas, devendo o juiz analisar livremente a prova e formar seu convencimento. Podendo assim outras provas como a confissão testemunhal e confissão pericial se sobreporem ao documento.



DOCUMENTO PÚBLICO


O documento público faz prova da formação e dos fatos que foram declarados em sua confecção, havendo neste caso presunção legal de autenticidade, que neste caso faz com que o documento publico tenha supremacia sobre as outras provas.

A presunção de veracidade somente atinge a formação do ato e a autoria das declarações, mas não o conteúdo (declaração de união estável), por exemplo : Um casal vai ao cartório e declara viver em união estável. O escrivão emite a certidão de união estável. A fé pública está no ato do casal de ir até o cartório para a declaração, já o conteúdo é o que consta da certidão, não tem fé pública.

Os documentos públicos podem ser:
Judiciais, Notariais e Administrativos.















PROVA PERICIAL

CONCEITO

Nem sempre os fatos litigiosos poderão ser resolvidos por meio das provas usuais, tais como testemunhas e documentos. Para estes casos será necessário para o juiz resolver a lide com o apoio de um profissional especializado, tais como médicos, engenheiros, contadores, etc.

A prova pericial é a mais importante das provas. O prazo para apresentação da prova pericial após o saneamento é de 05 (cinco) dias. A prova pericial apresentada na inicial não é Laudo, mas sim um parecer técnico. A prova pericial consiste em exame, avaliação e vistoria Artigo 420 – C.P.C.

a) EXAME
Consiste na inspeção de coisas (Carro, trem, etc) , pessoas ou documentos
Exemplo : Alguém que vê seu time de futebol perder constantemente , desolada, começa a dilapidar seu patrimônio através de jogos de azar. A família pede então a interdição desta pessoa, será necessário um exame diretamente na parte.

b) VISTORIA
É a mesma inspeção, só que sobre bens imóveis
A expressão “vistoria” utilizada para veículos é incorreta, pois o certo é inspeção.

c) AVALIAÇÃO OU ARBITRAMENTO
É a apuração de valores , em dinheiro de coisa, direitos e obrigações
Exemplo: Caso de direitos autorais. Alguém começa a vender xerox de um livro de um autor. Qual será o prejuízo causado à este autor? Será necessário um árbitro para estimar o valor do prejuízo.

A perícia será sempre judicial, devendo ser realizada por perito nomeado pelo juízo, porém pode haver as perícias extrajudiciais, estas são as perícias produzidas pelas partes. Todavia, tais perícias não têm o mesmo valor probante da perícia judicial. Sendo acolhidas como parecer técnico.

ADMISSIBILIDADE DA PERÍCIA
A perícia só será admitida quando a solução da lide depender de exame técnico especializado.
a) Assim, o juiz indeferirá a produção da prova pericial, quando esta não for necessária à solução da lide.
b) Quando a prova não for necessária dada as demais provas no processo.
c) Quando a verificação for impraticável.

O PERITO
Uma vez nomeado, o perito passa a exercer a função pública de auxiliar da justiça.
O perito poderá sofrer impedimento e suspeição, quando este estiver exercendo a função pública de auxiliar da justiça
Caso a perícia seja muito complexa e demande especialistas de várias áreas, pode o juiz nomear mais de um perito, ou seja o perito não é multidisciplinar.

PROCEDIMENTO DA PROVA PERICIAL

Durante a perícia o perito poderá se valer de todos os meios legais para apurar os fatos a ele designados apurar.
Para tanto, poderá ele ouvir testemunhas, solicitar documentos em poder das partes ou repartições públicas, etc.
O trabalho do perito será reduzido a laudo e será depositado em cartório dentro do prazo fixado, porém caso haja real necessidade, poderá o juiz aumentar o prazo para conclusão do laudo. O prazo máximo para elaboração do laudo e depósito em cartório será de 20 (vinte) dias antes da audiência.
Às partes será dado direito de manifestar por meio de parecer técnico de seus assistentes no prazo comum de 10 (dez) dias

INSPEÇÃO JUDICIAL

A inspeção judicial é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do próprio juiz sobre as qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com o litígio.
A inspeção judicial é uma forma de prova. É necessária quando mesmo que por meio de documentos, testemunhas, etc, o juiz não esteja convencido .
O objeto da inspeção poderá ser pessoas, coisas ou lugares.
Às partes será dado o direito de assistir a inspeção prestando esclarecimentos ou fazendo observações que reputem de interesse da causa.
Também será permitido às partes fazer-se acompanhar de seus assistentes técnicos.
Última atualização (Sex, 14 de Janeiro de 2011 15:35)

























PROVA TESTEMUNHAL

CONCEITO:

Prova testemunhal é a que se obtém através do relato prestado em juízo, por pessoas que conhecem o fato litigioso. Só é considerada prova testemunhal a colhida com as garantias que cercam o depoimento oral, que obrigatoriamente se faz em audiência na presença do juiz e das partes, sob compromisso legal de dizer a verdade, e sujeito a contradita e reperguntas.

HÁ TRÊS TIPOS DE TESTEMUNHAS:
A) TESTEMUNHA PRESENCIAL
São as que pessoalmente presenciaram o fato.
É aquela que estava no local, quando o fato aconteceu.
É a testemunha mais importante.
B) TESTEMUNHA DE REFERÊNCIA
As pessoas que souberam do fato por terceiros
É aquela testemunha que não estava presente quando o fato aconteceu, mas ouviu falar.
Irá reportar algo que alguém lhe contou.
C) TESTEMUNHA REFERIDA
São aquelas cujo juiz tomou conhecimento por meio de outras testemunhas
É aquela testemunha que ninguém tinha conhecimento. É a testemunha indicada.
Exemplo: Alguém está depondo , e relata que não estava presente quando o fato aconteceu , mas conhece alguém que estava presente. Esta testemunha relatada, será a referida.
Outra forma de classificar as testemunhas é denominá-las testemunhas judiciárias e instrumentárias.

a) JUDICIÁRIAS
São as que relatam em juízo seu conhecimento sobre o litígio, ou seja, as testemunhas de referência e as referidas

b) INSTRUMENTÁRIAS
São aquelas que presenciaram a assinatura do instrumento do ato jurídico e junto com as partes o firmaram, ou seja as testemunhas presenciais.

VALOR PROBANTE DAS TESTEMUNHAS
A prova testemunhal é dos poucos momentos em que o juiz utilizará o poder discricionário dentro do processo, pois cabe a ele valorar a prova testemunhal. Para tanto poderá o juiz valer-se da verossimilhança , ou improbabilidade do depoimento, a honorabilidade ou má fama da testemunha, a coerência entre os vários depoimentos, etc.
Embora seja permitido em todo processo, a prova testemunhal, pode o juiz dispensar a oitiva de testemunhas quando houver no processo prova documental que esclareça os fatos ou questões incontroversas a serem apuradas.

DIREITOS E DEVERES DA TESTEMUNHA
É dever de todo cidadão colaborar com a justiça na apuração da verdade. Qualquer pessoa desde que não seja impedida, incapaz ou suspeita, pode ser chamada como testemunha. Até mesmo as impedidas ou suspeitas podem ser chamadas a depor “quando isto for estritamente necessário”. Todavia seus depoimentos serão prestados sem o compromisso legal de dizer a verdade.
São impedidas : incapazes e suspeitas: as pessoas previstas no artigo 405 e seus respectivos parágrafos – C.P.C.
Os principais deveres da testemunha são:
a) Comparecer em juízo;
b) Prestar depoimento
c) Dizer a verdade

DEVERES DA TESTEMUNHA
Se uma testemunha deixar de comparecer à audiência sem se justificar, esta será conduzida coercitivamente para uma nova audiência e responderá pelas despesas de diligência decorrente do adiamento. A testemunha deve depor dizendo a verdade, porém pode esta se recusar a depor nas hipóteses do artigo 406 – C.P.C. A desobediência ao dever de dizer a verdade, acarreta à testemunha pena criminal de 1 a 3 anos de reclusão.  Artigo 342 – C.P. Todavia, antes de seu depoimento a testemunha deve ser alertada do compromisso conforme o artigo 415 – C.P.C.

DIREITOS DA TESTEMUNHA
São direitos da testemunha:
a) Recusar-se a depor quando ocorrer uma das hipóteses do artigo 406 – C.P.C.
b) Ser tratada pelas partes com urbanidade as quais não podem formular perguntas capciosas, vexatórias ou impertinentes;
c) Ser reembolsada de suas despesas para comparecer, sendo dever da parte pagar após arbitrada pelo juiz ou depositar em cartório as despesas em três dias.
d) Como o depoimento é considerado serviço público, não pode a parte ser prejudicada com perda de salário nem desconto do pagamento.

A PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL
É lícito às partes arrolar o número máximo de 10 testemunhas, podendo o juiz indeferir este número até o mínimo de 3 , quando estas forem versar sobre o mesmo fato. Serão ouvidas primeiramente as testemunhas do autor (acusação)  e depois do réu (Defesa) , podendo as partes perguntar a elas na mesma ordem.
O momento adequado para requerer a ouvida das testemunhas é na fase postulatória do autor e do réu, ou no momento de especificar provas , sendo seu julgamento de pertinência julgado no despacho saneador. A parte deverá informar os dados das testemunhas requerendo sua intimação, ou não no prazo fornecido pelo juiz , caso este seja ignorado, o rol deverá ser apresentado no mínimo 10 dias antes da audiência, para que as partes tomem ciência das testemunhas que estão sendo arroladas. Só poderá a parte substituir uma das testemunhas, se ocorrer o previsto no artigo 410 do C.P.C.
Poderão ser ouvidas fora do juízo as testemunhas que constarem do rol do artigo 410 , incisos III e IV do C.P.C.
Após o depoimento das testemunhas dois incidentes podem ser observados:
a) Acareação
b) Ouvida de testemunhas referidas.

TESTEMUNHA CONTRADITA
É a testemunha impedida. A parte deverá contraditar a testemunha.
Exemplo: Mãe da parte, irmão da parte, etc...
Será então informante e não testemunha
REFERÊNCIAS

         LIVROS:

Curso de Processo Civil – Ovidio Batista.
Washington de Barros Monteiro CURSO DE DIREITO CIVIL - PARTE GERAL, 5ª Edição, Ed. Saraiva.

INTERNET
http://www.jurisway.org.br - Onde o Direito e a Justiça se encontram.
                 

OBRIGAÇÕES: CONCEITO, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS E RELAÇÃO JURÍDICA

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
CURSO: DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CIVIL III


















SÉRGIO LUIZ BATISTA LAGE JUNIOR























Boa Vista
2011
SÉRGIO LUIZ BATISTA LAGE JUNIOR




















Obrigações: Conceito, Elementos Constitutivos e Relação Jurídica

                                                                                                           






















Universidade Estadual de Roraima
Boa Vista - 2011
SUMÁRIO


INTRODUÇÃO........................................................................................................................ 4
1.      CONCEITO DE OBRIGAÇÃO:..............................................................................5
2    ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAÇÕES......................................... 6
2.1 Elementos Subjetivos..................................................................................................... 6
2.2 Elementos Objetivos...................................................................................................... 6
    2.3 Elemento Imaterial................................................................................................... 6
CONCLUSÃO.......................................................................................................................... 8
REFERÊNCIAS ...................................................................................................................... 9


































INTRODUÇÃO


A vida em sociedade só é possível com organização, daí a necessidade do direito. A sociedade cria o Direito para formular as bases da Justiça e segurança. Mas o Direito não gera o bem-estar social sozinho.

Em poucas palavras, o Direito não corresponde às necessidades individuais de cada pessoa. Corresponde sim a uma carência da coletividade de paz, ordem e bem comum.

A palavra obrigação pode assumir vários significados, dependendo do contexto que estiver se referindo. Dessa forma, em sentido amplo, a obrigação é um dever, que pode estar ligada a uma acepção moral ou jurídica.

Do ponto de vista moral, as pessoas têm obrigações diversas, fruto da cultura, dos costumes e da própria convivência social. Assim, exemplos de obrigações morais seriam a obrigação de ir à missa, comparecer a eventos familiares, contribuir com campanhas sociais, pagar dízimo em Igreja, dentre outras.

Quando a obrigação está dentro da órbita jurídica, há um dever jurídico, que se relaciona à observância de uma lei específica, ou um contrato firmado entre as partes. Assim, exemplos de obrigações jurídicas seriam a obrigação de pagar um tributo, de comparecer a uma audiência, de cumprir um contrato de prestação de serviços, dentre muitas outras.


























1.      CONCEITO DE OBRIGAÇÃO

Para analisarmos o conceito de obrigação devemos nos reportar, primeiramente, a definição estabelecida pelas Institutas de Justiniano para, posteriormente, estudar como a obrigação é conceituada pela doutrina e, por fim, tentar definir o que se entende por obrigação atualmente.

A expressão "obrigação" vem do latim obligatio, onde ob dava a idéa de sujeição e ligatio a idéia de vínculo. Nas Institutas Justinianéias, obrigação era definida como "o vínculo jurídico ao qual nos submetemos coercitivamente, sujeitando-nos a uma prestação, segundo o direito de nossa cidade".

De acordo com Washigton de Barros Monteiro, este conceito ressalta em demasia o lado passivo da relação obrigacional. Também, conforme, a célebre lição de Clóvis Beviláqua esta definição não estabelece uma diferença entre obrigação, no sentido técnico, de qualquer outro dever juridicamente exigível.

Como podemos observar este conceito das Institutas estava relacionado a um vínculo de sujeição pessoal, isto é, a exigência do cumprimento da prestação se dava sob o corpo do devedor como se coisa o fosse. Entretanto, com o advento da Lex Poetelia Papiria, no século IV a.C., a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação passou da pessoa do devedor para os seus bens, o vínculo, então, passou a ser de sujeição patrimonial.

Segundo, Caio Mário da Silva Pereira, "obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável". Porém, o conceito trazido por Washington de Barros Monteiro se apresenta mais completo na medida em que afirma que a "obrigação é um relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através do seu patrimônio".

Todavia, conforme Mário Júlio de Almeida Costa, a obrigação pode ser conceituada em sentido lato e em sentido estrito ou técnico. Em sentido lato "obrigação designa todos os deveres e ônus de natureza jurídica ou extrajurídica", neste sentido lato obrigação se apresenta como sinônimo de dever jurídico. Porém, de acordo com o autor, o mais correto é distinguir dever jurídico enquanto gênero e obrigação como espécie, daí resulta o conceito de obrigação em sentido estrito ou técnico, ou seja, "obrigação é o vínculo jurídico por virtude do qual uma pessoa fica adstrita para com outra à realização de uma prestação", isto é, o dever jurídico de pretar com caráter patrimonial.

Com os conflitos sociais, os interesses econômicos e as diferentes valorações dadas ao direito obrigacional e a relação jurídica obrigacional, esta, hoje, não é mais entendida como uma relação estática, bipolar, onde temos de um lado o credor e do outro o devedor, mas sim como uma relação dinâmica. A obrigação, hoje, portanto, é entendida como totalidade, como um processo, assim, atualmente, a moderna doutrina examina a relação tanto sob o seu aspecto externo (débito e crédito, credor e devedor), como no seu aspecto interno (vínculo que liga o credor ao devedor).

A concepção de obrigação como totalidade e como processo, foi influenciada pela teoria do conceito geral concreto, formulada por Larenz, onde tudo aquilo que se observa numa relação obrigacional deveria compor o seu conceito, que ao contrário da teoria do conceito geral abstrato proposto por Savigny, onde o método utilizado era o dedutivo, o método utlizado por Larenz era o de incorporação.

Sendo assim, obrigação, é o quadro abstrato para se visualizar o fenômeno jurídico, obrigação é a totalidade de um processo, totalidade porque os elementos que constituem este quadro jurídico podem variar que a obrigação continua existindo; como processo, pois ela é um fenômeno jurídico que se desenvolve no tempo (nasce, desenvolve-se e extingue-se). Nos dizeres da ilutre Prof.ª Dr.ª Judith Martins-Costa, "a relação sob a ótica do processo, é uma relação complexa, é algo que se encadeia e desenvolve-se em direção ao seu fim, ao seu objetivo, sua solução, que é o adimplemento.




2.      ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DAS OBRIGAÇÕES


2.1  ELEMENTOS SUBJETIVOS

Refere-se aos sujeitos dos contratos. Toda relação jurídico-obrigacional exige:

·         Sujeito ativo – Credor

  • Sujeito Passivo – Devedor

O sujeito pode ser tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica.

Dentro de uma relação jurídico-obrigacional os sujeitos podem ser tanto determinados como determináveis. As relações com sujeitos determináveis são aquelas em que o sujeito só será conhecida no futuro. Ex: Promessa de recompensa.

Quando o contrato é sinalagmático (bilateral) há o que a doutrina denomina de relação jurídica obrigacional complexa, também conhecida como sistêmica. Complexa por haver mais de uma obrigação.


2.2 ELEMENTOS OBJETIVOS
O elemento objetivo é a prestação, ou seja, o objeto da obrigação é a prestação. A doutrina divide o objeto da obrigação em dois:

Objeto direto (imediato) – É a prestação a ser desenvolvida (dar, fazer, não fazer). No objeto direto apenas olha-se a “atividade”.

Objeto indireto (mediato) – É o bem jurídico tutelado, ou seja, é o que a pessoa dará, fará ou não fará.

Qual é o objeto imediato da prestação?
O objeto imediato da prestação corresponde ao objeto indireto da obrigação.


2.3 ELEMENTO IMATERIAL
(Espiritual; Virtual; Ideal)

O elemento imaterial é o vínculo estabelecido entre os contratantes.


Teoria Unitária (monista) - O vínculo entre credor e devedor é um só. Este vínculo se compõe da relação de crédito e débito.

A responsabilidade civil é tratada como uma sombra da obrigação, mas dela não faz parte.

A responsabilidade civil é a conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento da obrigação.

Teoria binária (dualista)Esta teoria defende que a obrigação é formada por um duplo vínculo:

Dever jurídico (Schuld; debitum); e
Responsabilidade civil (Haftung; obrigatio).

A teoria dualista foi desenvolvida na Alemanha por Brinz.
Dever jurídico é o dever que o devedor tem de espontaneamente cumprir o objeto imediato da obrigação (dar, fazer ou não fazer).

Não cumprindo este dever jurídico, surge a responsabilidade civil. A responsabilidade civil não está a parte mas passa à integrar o conceito de obrigação.

A responsabilidade civil é conseqüência jurídica e patrimonial do descumprimento do dever jurídico.

A responsabilidade civil nada mais é do que a possibilidade de se exercer uma pretensão em juízo, esta pretensão decorrente do dever jurídico violado está sujeita à prazo prescricional.












CONCLUSÃO

Temos então, que obrigação é a relação jurídica estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste em prestação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. Os direitos obrigacionais são diferentes dos direitos reais; os titulares deste exercem um poder imediato sobre determinada coisa. Os titulares daqueles não, porque a responsabilidade é pessoal.











































REFERÊNCIAS

         LIVROS:

Cezar Fiuza, DIREITO CIVIL CURSO COMPLETO, 2ª Edição, Belo Horizonte, 07-09-2002.
Washington de Barros Monteiro CURSO DE DIREITO CIVIL - PARTE GERAL, 5ª Edição, Ed. Saraiva.
Internet, http://www.jurisway.org.br - Onde o Direito e a Justiça se encontram.