domingo, 11 de novembro de 2012

ASPECTOS GERAIS DA SOCIEDADE SIMPLES

Welley Hermeson Costa Souza[1]


RESUMO

O presente artigo visa abordar de forma objetiva e sucinta, os aspectos característicos da Sociedade Simples no ramo do Direito Empresarial a luz do Código Civil de 2002. A referida obra não possui por finalidade esgotar o tema, tendo em vista seu alto número de peculiaridades. O que se busca é analisar em linhas gerais os pontos particulares da sociedade simples, buscando definir que, mesmo sendo sociedade personificada, capaz de adquirir direitos e obrigações não se trata de sociedade empresária, mesmo executando atividade de caráter econômico. A obra possui missão singela de servir de fonte para esclarecimentos às indagações feitas a cerca da natureza contratual que compõe este tipo de sociedade; procurando apontar quais os direitos e obrigações que os sócios adquirem com a sua constituição e administração; verificando como se formam as relações com terceiros; como se estabelece sua a extinção em relação a um sócio, bem como sua eventual dissolução.


Palavras-Chave: Sociedade Simples; Direito Empresarial; Código Civil.


INTRODUÇÃO           

A temática a seguir apresentada a cerca das Sociedades simples, tem por finalidade analisar suas características, fazendo um apanhando geral sobre todos os aspectos que individualizam esta espécie de sociedade personificada. Com o advento novo Código Civil a legislação trás em seu corpo de normas este tipo inovador. A sociedade simples é dotada de personalidade jurídica, consubstanciada através da livre vontade de duas ou mais pessoas de contratarem entre si, com o intuito específico de explorar atividade intelectual sem a preocupação de desenvolver a circulação de bens ou serviços. Diferindo-se em seu objeto social, das sociedades empresárias, que direcionam suas atividades intencionalmente para obtenção de lucros.

Buscam a Sociedade Simples fazer a substituição as Sociedades Civis, embora, sejam, obrigatoriamente, sociedades empresárias, levando com isso, a prática lucrativa. Inova no direcionamento aplicável nas suas normas de forma subsidiária aos outros tipos societários personificados.

1. CONCEITO 

            São Sociedades simples aquelas que têm como objeto estipulado no contrato social, o ideal de prestação de atividade intelectual, entendida de fato como as que possuem natureza artística, científica, literária, dentre outras. Atividade esta, desenvolvida de forma não empresária, pois, não executa atividade de empresário, ainda que com fim econômico. Como sendo sociedades personificadas, elencadas no Código Civil de 2002, dotadas de personalidade jurídica, destaca-se que uma das principais diferenças entre as Sociedades empresárias e as Não empresárias (Sociedade simples), está contida no objeto lícito pactuado no contrato social.

            Enquanto que a Sociedade empresária busca desenvolver de maneira arquitetônica sua atividade de empresário, objetivando a produção e a circulação de bens e serviços, conforme caput do art. 966 do Código Civil; a sociedade não empresária não organiza sua atuação neste sentido, de maneira que “o objeto exercido nesta modalidade de sociedade nada mais é que a produção da atividade intelectual dos seus sócios” (RAMOS, 2012, p.233).

2. CONTRATO SOCIAL 

Toda sociedade tem em sua essência a natureza de contrato. O Contrato Social é o acordo de vontades que as partes estipulam entre si a fim de se constituir uma sociedade. Funciona como meio destinado a concretizar a sociedade, servindo de verdadeiro instrumento, público ou particular, que deve obedecer a forma escrita para que se possa dar ensejo ao  seu respectivo registro:

O Contrato Social deve ser escrito porque os sócios deverão levá-lo a registro no órgão competente, que, no caso da sociedade simples, é o Cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas, conforme disposto no art. 1.150 do Código Civil: “o empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária”. (RAMOS, 2012, p. 234, 235).

            O contrato faz lei entre as partes, e as mesmas possuem total autonomia e liberdade para contratarem entre si, estipulando regras e cláusulas que melhor lhe interessarem.

            Além dos requisitos que figuram de forma obrigatória no contrato por ordem legal (art. 997, do Código Civil de 2002), devem constar do teor do contrato outros itens essenciais formadores da espinha dorsal do mecanismo contratual da sociedade, pois, “É no contrato social que deve estar disposto o objeto da sociedade; a formação do capital social, com as respectivas cotas de cada sócio; os direitos e deveres de cada sócio etc”. (TEIXEIRA, 2011, P. 154).

            A aquisição da personalidade jurídica da sociedade está vinculada a inscrição no órgão competente, que deve ser efetuada no período de trinta dias (30 dias) a contar da celebração do contrato. Através dessa inscrição forma-se a sociedade de fato, contraindo obrigações e direitos, estando apta a exercitar suas atividades.

            Uma vez estabelecida a sociedade, conforme interesse dos sócios, as cláusulas podem ser modificadas de acordo com a necessidade da sociedade. Neste sentido, dispõe o Art. 999, Código Civil: “As modificações do contrato social, que tenham por objeto matéria indicada no art. 997, dependem do consentimento de todos os sócios; as demais podem ser decididas por maioria absoluta de votos, se o contrato não determinar a necessidade de deliberação unânime”. Deve-se salientar que “Qualquer modificação do contrato social será averbada, cumprindo-se as formalidades previstas” (Art. 1000, parágrafo único, Código Civil 2002).

3. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DOS SÓCIOS 

            Posto que, finalizada a devida inscrição do contrato e estabelecida a sociedade, automaticamente o modelo recém-criado passa a ser responsável pelos direitos e deveres que contraiu com a constituição da sociedade. Assim dispõe o art. 1001 do Código Civil de 2002: “as obrigações dos sócios começam imediatamente com o contrato, se este não fixar outra data, e terminam quando, liquidada a sociedade, se extinguirem as responsabilidades sociais”.

            Formada a sociedade, das cláusulas avençadas no contrato resultam direitos e obrigações de ordem contratual e legal. Os direitos e obrigações de natureza contratual são os acordados entre os sócios quando ocorre a celebração do contrato, pois, possuem ampla liberdade para estabelecer suas regras. Por sua vez, os direitos e obrigações de ordem legal são os previstos no acordo contratual por força de lei. Como bem enfatiza Ramos:

[...] a sociedade simples pura é uma sociedade de pessoas, ou seja, existe uma forte affectio societatis entre os sócios e o vínculo contratual formado entre eles intuitu persone, razão pela a entrada de estranhos no quadro societário dependerá sempre da anuência dos demais. Neste sentido, o art. 1.002 do Código Civil determina que “o sócio não pode ser substituído no exercício de suas funções, sem o consentimento dos demais sócios, expresso em modificação do contrato social”. Na mesma linha, o art. 1.003 do Código prevê que “a cessão total ou parcial de quota, sem a correspondente modificação do contrato social com o consentimento dos demais sócios, não terá eficácia quanto a estes e à sociedade”. (2012, p.246).

            Convém chamar atenção para o fato de o “indivíduo responsável pela transferência, possuir o dever de conjuntamente com cessionário, responder de forma solidária e não subsidiária, no período equivalente a até dois anos, pelas obrigações da época em que o cedente era sócio” (Art. 1003, parágrafo único, Código Civil de 2002). Salienta-se ainda, a respeito das obrigações a que “os sócios ficam adstritos, na maneira recepcionada pelo contrato, reforçando que, na medida em que deixa de dar quitação às contribuições estabelecidas no período de trinta dias a contar do recebimento da notificação, poderá eventualmente responder pelos danos”. (Art. 1.004, caput, Código Civil de 2002).

            Uma das principais características de qualquer modalidade de sociedade é quanto à partilha de seus resultados. Portanto, “ é nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas”. (Art. 1.008, Código Civil, 2002). Tal disposição visa afastar de forma nítida, possíveis manifestações de acordos de vontade contrários neste sentido. “Rubens Requião lembra que essa disposição vedatória, da participação dos lucros por apenas um sócio, já constava no Código Comercial de 1850, no revogado art. 288”. (REQUIÃO apud TEIXEIRA, 2011, p.156).

            Nesta linha de pensamento enfatiza-se que:

É bom lembrar que, não obstante o fim social de uma sociedade seja a obtenção de lucros em decorrência do exercício de atividade econômica, é possível que ela sofra prejuízos também. Por conseguinte, os sócios da sociedade devem dividir não apenas os lucros, mas também as perdas eventualmente sofridas. (RAMOS, 2012, p. 244).


4. ADMINISTRAÇÃO 

            Na medida em que a sociedade se efetiva de fato, estabelecendo seu objeto, respondendo pelos seus direitos e obrigações, é interessante observar que em consonância com esses elementos caracterizadores, torna-se imprescindível a execução de ações destinadas a sua gestão. A sociedade, portadora de personalidade jurídica, não possui por si só força para fazer valer sua vontade. Decorre que a exteriorização dos atos referentes a sua gerência, sejam exercidos por aqueles competentes para tal tarefa. A referida incumbência para os atos de gestão da sociedade devem constar do teor do acordo contratual, por determinação legal, conforme dispõe o art. 997, VI, Código Civil de 2002: “ as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade”.

            A atividade destinada a organização e administração da sociedade, deve ser desempenhada por todos seus sócios quando o contrato não é enfático em disciplinar quem deva ser o administrador titular para o cargo. Destaca-se ainda que, o contrato deve dispor a respeito das obrigações e dos poderes remetidos ao administrador no cargo de gestão.

            Na hipótese de “a administração competir separadamente a vários administradores, cada um pode impugnar operação pretendida por outro, cabendo a decisão aos sócios, por maioria de votos” (Art. 1.013, CC/02). Devido umas das principais características da sociedade ser a atuação conjunta de seus membros, o sócio que der causa a atos unilaterais em desacordo com a maioria responde por perdas e danos perante a sociedade. Sempre que a gestão da sociedade for exercida por mais de um administrador, as decisões são de forma conjunta.

            Nesta linha, dispõe o art. 1.018, Código Civil 2002: “Ao administrador é vedado fazer-se substituir no exercício de suas funções, sendo-lhe facultado, nos limites de seus poderes, constituir mandatários da sociedade, especificados no instrumento os atos e operações que poderão praticar”.

4.1 Teoria ultra vires 

            Os sócios legitimados para a organização e gestão, na medida em que externalizam as vontades da sociedade não ficam vinculados aos efeitos decorrentes dos seus atos, pois, o responsável titular é a própria sociedade, “no entanto, a sociedade não tem responsabilidade pelos atos do administrador que excedam os limites de seus poderes”. (TEIXEIRA, 2011, p.159)

            Mesmo que a sociedade não esteja vinculada aos atos dos sócios que ultrapassam os limites contratuais estabelecidos, é necessário que como mecanismo de defesa, ela pratique certas ações a fim de se esquivar desta falsa responsabilidade, conforme letra expressa do art. 1.015, parágrafo único CC/02:

Art. 1.015, parágrafo único [...] O excesso por parte dos administradores somente pode ser oposto a terceiros se ocorrer pelo menos uma das seguintes hipóteses:

I – se a limitação de poderes estiver inscrita ou averbada no registro próprio da sociedade;

II – provando-se que era conhecida do terceiro;

III – tratando-se de operação evidentemente estranha aos negócios da sociedade.

            No decorrer das atribuições estabelecidas à sociedade, infere-se dos atos de gestão que “quando, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir sobre os negócios da sociedade, as deliberações serão tomadas por maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de cada um”. (Art. 1.010, CC/02).

5. DAS RELAÇÕES COM TERCEIROS 

            A Sociedade simples, como ente personificado, e em consequência do exercício dos seus atos de gestão, adquiri direitos e contrai obrigações conforme estabelece relações com terceiros, ao passo em que se acorda efetuar determinadas transações com terceiros  interessados em realizar negócios jurídicos. No momento em que se celebra o contrato social, fica-se determinado mediante disposição legal, que a responsabilidade dos sócios será ilimitada respondendo de forma subsidiária na proporção de suas quotas, se as dívidas contraídas pela sociedade não puderem ser adimplidas totalmente pelo patrimônio da sociedade. Salienta Teixeira que:

[...] subsidiária é a responsabilidade do sócio que se dá como espécie de garantia, seja, o sócio responderá apenas quando a sociedade não tiver bens suficientes. De modo diferente, a solidária se trata de uma responsabilidade mútua entre os sócios e a sociedade, respondendo concomitantemente pelos sócios e pela sociedade (2011, p.161).


O preceito legal informa que “Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais” (art. 1.024, CC/02). “Não se exime de responsabilidade sobre as dívidas contraídas de forma pretérita, o sócio que ingressa em sociedade já constituída” (art. 1.025, CC/02).

Na hipótese de eventual requerimento do cônjuge que se separou via judicial ou do herdeiro do sócio que visa obter o quinhão referente a sua quota social, a divisão apenas se efetivará após a total liquidação da sociedade.

Quando ocorrer que o sócio possuir credor de dívidas pessoais e na inexistência de bens do sócio para execução, o credor poderá optar por executar o quinhão do sócio de forma proporcional, referentes às suas quotas sociais, caso em que deverão ser liquidadas. Teixeira argumenta que:

[...] a liquidação das quotas é necessária, pois, do contrário, a sociedade teria um novo sócio sem o affectio societatis (afinidade entre sócios para contrair a sociedade), inerente às sociedades de pessoas, como é o caso da sociedade simples (2011, p.161). 


6. RESOLUÇÃO DA SOCIEDADE EM RELAÇÃO A UM SÓCIO           

Estando a sociedade no livre exercício de suas atribuições constituídas, gozando na plenitude dos seus direitos de maneira harmoniosa e equilibrada, poderão ocorrer situações que ensejam uma eventual resolução, acarretando numa possível exclusão dos seus sócios, de certo que, a depender do caso, poderá se obter até própria dissolução da sociedade.

A extinção da qualidade de sociedade perante um sócio, salvo exceções, pode se estabelecer por exclusão ou mediante morte do sócio e também por meio de retirada.

Neste sentido, dispõe o art. 1.028, I, II, II, CC/02 que:

Art. 1.028. No caso de morte de sócio, liquidar-se-á sua quota, salvo:

I – se o contrato dispuser diferentemente;

II – se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade;

III – se, por acordo com os herdeiros, regular-se a substituição do sócio falecido.  


            Outro mecanismo utilizado para a resolução de uma sociedade é a retirada, uma vez que “o art. 1.029 do Código Civil consagra o princípio da liberdade das convenções, o que significa que ninguém é obrigado a contratar, ou permanecer contratado” (TEIXEIRA, 2011, p.162).

            Nesta modalidade de extinção da sociedade, afirma o art. 1,029 do Código Civil 2002 que “qualquer sócio pode retirar-se da sociedade, se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando justa causa”.

            Opera-se a extinção da sociedade, via exclusão, quando em decorrência de falta grave cometida pelo sócio, quando o sócio declarar falência ou acometimento de incapacidade superveniente, conforme dispõe os motivos elencados no art. 1.030, CC/02, a saber:

Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

Parágrafo único. Será de pleno direito excluído da sociedade o sócio declarado falido, ou aquele cuja quota tenha sido liquidada nos termos do parágrafo único do art. 1.026.

7. DISSOLUÇÃO

            Dispõe Ulhoa Coelho a respeito do tema, no sentido que:

Dissolução é conceito que pode ser utilizado em dois sentidos diferentes: para compreender todo o processo de término da personalidade jurídica da sociedade comercial (sentido amplo) ou para individuar o ato específico que desencadeia este processo ou que importa na desvinculação de um dos sócios do quadro associativo (sentido estrito) (2003, p. 161).

            A dissolução da sociedade vislumbra o seu desmanche, ocasionando a rescisão do contrato social, pondo fim, no todo ou em parte (art. 1.029, parágrafo único, CC/02), o acordo de sociedade celebrado entre as partes, desobrigando aqueles que compõem o compromisso contratual. Ocorre de forma judicial ou extrajudicial. O Código Civil de 2002 elenca nos arts. 1.033 e 1.034, o rol dos dispositivos que autorizam a eventual dissolução, a saber:

Art. 1.033. Dissolve-se a sociedade quando ocorrer:

I - o vencimento do prazo de duração, salvo se, vencido este e sem oposição de sócio, não entrar a sociedade em liquidação, caso em que se prorrogará por tempo indeterminado;

II - o consenso unânime dos sócios;

III - a deliberação dos sócios, por maioria absoluta, na sociedade de prazo indeterminado;

IV - a falta de pluralidade de sócios, não reconstituída no prazo de cento e oitenta dias;

V - a extinção, na forma da lei, de autorização para funcionar.

Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV caso o sócio remanescente, inclusive na hipótese de concentração de todas as cotas da sociedade sob sua titularidade, requeira no Registro Público de Empresas Mercantis a transformação do registro da sociedade para empresário individual, observado, no que couber, o disposto nos arts. 1.113 a 1.115 deste Código.

Art. 1.034. A sociedade pode ser dissolvida judicialmente, a requerimento de qualquer dos sócios, quando:

I - anulada a sua constituição;

II - exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade. 


CONCLUSÃO 

            Diante do exposto, evidencia-se que a natureza contratual que abraça a Sociedade simples, bem como o conteúdo das normas que dispõe a cerca do tema é de ordem geral, servindo aos demais tipos de sociedade personificadas, como fonte de aplicação subsidiária, com autonomia e regimento únicos. O legislador inova, trazendo para o ordenamento este mecanismo que poderá eventualmente se transformar em sociedade empresária, sem prejuízo das características que lhe são inerentes.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Código Civil Brasileiro, 2002.


COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.


RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito Empresarial Esquematizado. 2 ed. rev., atual. e ampl.- Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2012.


TEIXEIRA, Tarcisio. Direito empresarial sistematizado: doutrina e prática. São Paulo: Saraiva. 2011



[1] UERR. Faculdade de Direito. Departamento de Direito Privado. Aluno de Direito Empresarial, turma 2012, Curso de Direito:

DIREITOS DOS TRABALHADORES TRANSFERIDOS PARA O EXTERIOR SEGUNDO A LEI 7.064

UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
CURSO: BACHARELADO EM DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO DO TRABALHOI
PROFESSORA: ANA PAULA
ACADÊMICO: AILTON FERNANDES TEODORO















DIREITOS DOS TRABALHADORES TRANSFERIDOS PARA O EXTERIOR SEGUNDO A LEI 7.064




















BOA VISTA-RR,
Junho de 2012.


1.      INTRODUÇÃO
Este trabalho tem por objetivo, a demonstração de alguns direitos garantidos aos trabalhadores pela lei 7.064 de 06 de dezembro de 1982 que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviço no exterior.

  1. Transferência de empregados para prestar serviços no exterior
O artigo 1º da Lei 7.064/82, com a alteração produzida pela Lei 11.962/09, passou a ter a seguinte redação: “Art. 1º Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior”
Quando da sua edição, a Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, regulamentada pelo Decreto 89.339, de 31 de janeiro de 1984, restringiu a sua aplicação aos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres para prestar serviços no exterior (artigo 1º).
Essa lei foi um importante marco ao afastar o critério estritamente territorial adotado na Súmula 207 do TST (Tribunal Superior do Trabalho) —editada em 11/7/1985—, para permitir a aplicação da legislação trabalhista mais favorável ao trabalhador, seja a do país de prestação de serviços, seja a da celebração do contrato.
A Súmula 207 do TST, que estabelece que “A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”, adotou a regra da territorialidade (“Lex loci executionis”) em relação aos direitos e obrigações trabalhistas, por força do art. 198 do Código de Bustamante (“também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador”), vigente no Brasil, porque ratificado pelo Decreto 18.874, de 13 de agosto de 1929.A justificativa dessa regra repousava na idéia de que os trabalhadores de um mesmo território não devem estar sujeitos a regimes jurídicos diferentes.
Contudo, o atual artigo 1º, da Lei 7.064/82 com a redação dada pela Lei 11.962, de 6/7/2009, por se tratar de lei especial mais recente revogou tacitamente o art. 198 do Código de Bustamante (vigente no Brasil a partir de 13.08.1929), para efeito da solução de conflitos de lei no espaço quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Por conseguinte, a Súmula 207 do TST também terá que ser adaptada a nova lei.
A mudança introduzida pela Lei 11.962/09 reflete o que já vinha sendo defendido pela doutrina trabalhista mais balizada quanto a aplicação analógica da Lei 7.064/82 a todos os trabalhadores domiciliados no Brasil contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, face a identidade de situação com os trabalhadores de empresas de engenharia e prestadoras de serviços e consultoria.
Com o surgimento de diversos casos de trabalhadores brasileiros que iniciaram a prestação de serviços no Brasil e posteriormente, foram transferidos para o exterior, surgiu a indagação sobre se a orientação contida na Súmula 207 do TST se aplicaria a todos os casos, inclusive porque o artigo 1º da Lei 7.064, de 6 de dezembro de 1982, trazia uma orientação diferente. A ausência de legislação específica para casos diversos dos tratados na Lei 7.064/82 trazia grande insegurança jurídica para as empresas que ficavam na dúvida sobre a legislação a ser aplicada ao contrato de trabalho do trabalhador transferido.
Em relação ao empregado, cujo contrato estava sendo executado no Brasil e que, posteriormente, foi transferido para prestar serviços no exterior, encontramos decisão proferida pelo Tribunal Superior do Trabalho no sentido de aplicar o disposto na Lei 7.064/82, antes mesmo da edição da Lei 11.962/09:
“(....) TRABALHO NO EXTERIOR. EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL – CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. O contrato de trabalho de empregado admitido no Brasil por empresa nacional, que é transferido para o exterior, é regido pela legislação brasileira, quando mais favorável do que a vigente no território estrangeiro, na forma do art. 3º, inciso II, da Lei nº 7.064/82. Ausência de confronto com o Enunciado nº 207 do TST. (...)” 
(TST-RR-449.529/1998.0 – Ac. 3ª T – Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi - DJ 12.09.2003)
Outras decisões proferidas pelo próprio Tribunal Superior do Trabalho já flexibilizando a orientação da Súmula 207, para aplicá-la apenas às hipóteses de empregado domiciliado no Brasil contratado para prestar serviços no exterior ou de trabalhador brasileiro contratado no exterior para prestar serviços no exterior, excluindo os casos de empregados que prestavam serviços no Brasil e foram posteriormente transferidos para o exterior:
APLICABILIDADE DE NORMAS COLETIVAS E NORMAS BRASILEIRAS (CLT) - EXTRATERRITORIALIDADE. Nos termos do que restou consignado pelo eg. TRT, a hipótese dos autos refere-se à contratação de empregado, pelo Banco Banestado S.A., para prestação de serviços em território nacional, em 10/04/72, tendo sido transferido, apenas em caráter provisório, entre 1993 e 1997, para laborar em agência do Banco del Paraná, integrante do mesmo grupo econômico daquele empregador. Assim, não se trata de hipótese de aplicação da Súmula nº 207 do TST que, de acordo com a jurisprudência desta Corte, diz respeito, tão somente, a situações em que a prestação laboral ocorre, predominantemente, em território estrangeiro, mesmo tendo sido contratado o empregado no Brasil. Recurso de revista conhecido e provido” (RR-1231/1999-094-09-00. TST – Ac. 2ª Turma – Relator Ministro Renato Lacerda Paiva. DJ 24.04.2009)
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FGTS. DIFERENÇAS. VERBAS RECEBIDAS NO EXTERIOR. 1.(...). 2.(...). 3. Afasta-se o processamento da revista, por contrariedade à Súmula nº 207 do TST, porquanto a hipótese nela tratada diz respeito a empregados que foram contratados no Brasil para prestar serviço no exterior, enquanto a hipótese dos autos diz respeito a empregado do Banco do Brasil transferido para prestar serviços em agência do exterior” (TST-AIRR-1553/2000-039-01-41.9 – Ac. 4ª Turma – Relator Juiz Convocado Luiz Antonio Lazarim - DJ 24.02.2006)
“CONFLITO DE LEIS DO TRABALHO NO ESPAÇO. SÚMULA 207 DO TST. Rege-se pela Lei nº 7.064/82 o contrato de trabalho de empregado admitido no Brasil para prestar serviço no exterior. A Súmula nº 207 do TST, ao consagrar o princípio da “lex loci executionis”, concerne à situação em que o trabalhador é contratado no exterior para prestar serviço no exterior. Recurso de revista não conhecido” (Proc. RR 396588/1997 – Ac. 1ª Turma – Relator – Ministro João Oreste Dalazen - DJ 16.02.2001)
Agora a Lei 11.962/09 pôs fim a controvérsia sobre a aplicação ou não da Lei 7.064/82 para todos os casos de empregados domiciliados no Brasil e contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, dando segurança jurídica aos empregados e empregadores.
De acordo com o artigo 2º da Lei 7.064/82 considera-se transferido:
“Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido:
I – o empregado, removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;
II – o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;
III – o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior”
Os direitos assegurados pela Lei 7.064/82, aplicáveis aos contratos de trabalho que regula, são basicamente os seguintes:
a) previsão de salário-base e adicional de transferência;
b) reajuste salarial de acordo com a legislação brasileira;
c) respeito aos direitos inerentes à legislação brasileira relativa à Previdência Social, FGTS e PIS;
d) direito de gozo de férias no Brasil, acompanhado dos familiares, com custeio da viagem pelo empregador, após dois anos de estadia no estrangeiro;
e) direito ao retorno custeado ao Brasil no término do período de transferência ou até mesmo antes, nos casos legalmente previstos (artigo 7º);
f) direito a seguro de vida e acidentes pessoais --- cujo valor não poderá ser inferior a doze vezes o valor da remuneração mensal do trabalhador ---, por conta da empresa, cobrindo o período a partir do embarque para o exterior até o retorno ao Brasil;
g) direito a serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social, nas proximidades do local laborativo no exterior.
h) a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de transferência, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira. O empregado poderá optar, por escrito, em receber parcela da remuneração em moeda nacional, que será depositada em conta bancária.
i) o período de duração da transferência será computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, ainda a lei do local de prestação de serviços considere essa prestação como resultante de um contrato autônomo e determine a liquidação dos direitos oriundos da respectiva cessação (artigo 9º).
Vale lembrar que o FGTS incide sobre a totalidade das parcelas salariais pagas ao empregado em virtude da prestação de serviços no exterior (OJ 232 da SDI-1/TST).
E quando do retorno do trabalhador ao Brasil, a Lei nº 7.064/82 permite a eliminação de vantagens contratuais externas, como por exemplo: adicional de transferência, salário in natura (moradia),seguros contratados e quaisquer outras vantagens, ainda que seja dada continuidade a relação de emprego no país (artigo 10).
O artigo 3º da Lei 7.064/82 prescreve que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido deve observar a legislação do local da execução dos serviços (caput) e assegurar os direitos previstos na referida lei (inciso I) e também respeitar a legislação brasileira no que toca a Previdência Social, FGTS e PIS/PASEP (parágrafo único).
E no inciso II, do artigo 3º, a Lei 7.064 também determina a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto na Lei 7.064/82, quando mais favorável do que a legislação do local da prestação dos serviços, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
Referido diploma legal exclui da sua abrangência o empregado designado para prestar serviços transitórios no exterior, isto é, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que tenha ciência da transitoriedade e receba passagens ida-e-volta e diárias (parágrafo único, “a” e “b” do artigo 1º, da Lei 7.064/82).

  1. Conclusão
A lei 7.064 veio a suprir as necessidades no tocante ao protecionismo para que trabalhadores brasileiros pudessem trabalhar no exterior com garantias de respeito as normas trabalhistas, pois, as empresas precisavam contratar profissionais especializados, com conhecimento e experiência, mas queriam fazer isso a um custo menor. E, no exterior, os profissionais costumam ter salários mais altos do que os brasileiros. Logo a lei brasileira protege o trabalhador brasileiro, que muitas vezes vai morar em países cujo padrão de vida, é mais alto do que no Brasil.
A lei nº 7.604 prevê que a empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido no exterior deverá assegurar a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho naquilo que não for incompatível com o disposto na lei, quando mais favorável do que a legislação territorial. Em outras palavras, as regras brasileiras que protegem o trabalhador valerão quando forem mais vantajosas a ele do que a lei do país para onde foi transferido.

  1. Referências
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo, LTR. 4. ed, 2005, p. 206.
DINIZ, Maria Helena. Lei de introdução ao Código Civil interpretada. 13. ed. rev. e atual., Ed. Saraiva – São Paulo : 2007.
GONÇALVES, Marcos Fernandes. Contratação de Brasileiros para Trabalhar no Exterior. Direito Aplicavel.
Disponível em: <http://www.juslaboral.net/2009/03/contratacao-de-brasileiros-para_05.html#jxzz1zWpobBAp.

SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO: SEUS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS

SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO: SEUS ASPECTOS POSITIVOS E NEGATIVOS

Ailton Fernandes Teodoro
E-mail: ailton_vet@hotmail.com
Direito Processual Penal II – Professor: Alberto Correia

Resumo
O presente trabalho tem como pretende analisar o sistema recursal brasileiro, verificando seus aspectos positivos e negativos, com foco nos recursos especiais e extraordinário, e levar a uma reflexão acerca tendo em vista as respectivas peculiaridades e finalidades próprias destes. Será analisado o entendimento dos Tribunais Superiores, no aspecto jurídico-constitucional, cujas decisões ora representam avanços, ora retrocessos, gerados estes últimos por tecnicismos formais exarcebados, que implicam muitas vezes na ausência de análise da própria lide, que é o objetivo principal do processo, lembrando que o processo é permeado pela análise do princípio da boa-fé processual objetiva.

Palavras-chave: Sistema Recursal. Recursos Especiais. Recursos Extraordinarios.


Introdução
Para os limites do presente artigo, não se fará, por óbvio, uma ampla análise das reformas processuais, mas sim questões pontuais dos principais recursos especiais e extraordinários e sua utilização. Neste aspecto destacaremos pontos positivos e pontos negativos.
“É necessário acentuar o conteúdo da idéia de acesso à Justiça que não há de significar simplesmente o acesso ao Poder Judiciário; não só porque também existe o direito à assistência pré-processual, mas também num sentido mais amplo: é que acesso à Justiça significa, e deve significar, não apenas o acesso aos tribunais, mas o acesso à um processo justo, o acesso ao devido processo legal, àquele conjunto de garantias tão importantes que fez com que Mauro Cappelletti dissesse constituir o mais importante dos direitos, na medida em que dele depende a viabilização dos demais direitos” (GRINOVER, 2006, p.27).
O Estado, como regra de sua existência, detêm uma função bastante importante: a de solução de conflitos humanos na sociedade. Decorrente desse preceito, a Constituição Federal conferiu ao Judiciário, como poder social, a prerrogativa de compor o litígio entre as partes interessadas. Acionado o órgão jurisdicional, por aquele que postular garantia judicial, garantida a defesa pela parte acionada, tem o Estado, por meio do juiz, o dever de por fim a querela, que deverá ser feito pelo ato processual da Sentença.
No âmbito do Direito Penal, ao se cometer um delito, sob os auspícios do preceito constitucional do Devido Processo Legal, deve o mesmo ser apurado da forma regular descrita em lei, e presidido por autoridade judicial competente, a quem ficará incumbido de impor a pena cominada na norma penal incriminadora.
A palavra Sentença tem origem já com os Romanos, que empregavam a expressão sententia como ato do juiz que sentia acerca das questões de fato que lhe eram trazidos a apreciação. Pode traduzir o termo acima como “vontade”, “conclusão”, “resolução”. A sentença de um modo geral, sem qualquer particularidade a qualquer ramo do direito. Porém, ao sucumbirmos no âmbito penal, temos que a Sentença Penal deverá respeitar o formalismo a que se encontra submetida, devendo preencher os requisitos constitutivos da essencialidade desse ato processual decisório, que, se desatendidos, tornaria a sentença imprópria para gerar os seus efeitos regulares que dela se espera.
Pontos Positivos
A jurisprudência possui, dentre outras, a finalidade de tornar previsível a atividade jurisdicional. E assim o é porque, conforme o magistério de Geraldo Ataliba, "o Estado não surpreende seus cidadãos; não adota decisões inopinadas que o aflijam. A previsibilidade da ação estatal é magno desígnio que ressuma de todo o contexto de preceitos orgânicos e funcionais postos no âmago do sistema constitucional". Não por outra razão, aliás, afirma o saudoso e renomado jurista paulista: "O Judiciário aplicará a lei, em processos contenciosos, sem discrição e na conformidade de padrões técnicos perfeitamente previsíveis".
A Seção de Dissídios Individuais do STF assumirá o papel equivalente ao das Seções do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), que funcionam como órgãos pacificadores da divergência jurisprudencial existente entre as Turmas. E, assim, os embargos do artigo 894, alínea "b", terão a mesma finalidade e disciplina muito semelhante a dos embargos de divergência previstos no artigo 546 do Código de Processo Civil (CPP).
O projeto afasta o cabimento do recurso de embargos se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho, conforme já previsto na atual redação do artigo 894, alínea "b", estendendo a vedação também quando a decisão impugnada harmonizar-se com a jurisprudência sumulada do Supremo Tribunal Federal.
Em absoluta sintonia com essa diretriz, o projeto de lei em estudo confere novo vigor à Seção de Dissídios Individuais do TST, investindo-a em sua verdadeira e principal função: pacificar, em âmbito nacional, a interpretação da legislação material e processual trabalhista. Para tanto, retira-lhe a sua atual feição de instância revisora das decisões proferidas no âmbito das Turmas, que, por sua vez, também experimentarão um notável grau de fortalecimento.
Quanto ao recurso Extraordinário, pacífica a jurisprudência do E. STF, de que deve ter sido apreciada a quaestio juris constitucional no julgado recorrido, para que seja atendido adequadamente o requisito do prequestionamento. Neste ponto, ao contrário da jurisprudência sumulada do E. STJ (súmula nº 211), o E. STF têm como suprida a necessidade de prequestionamento, na situação em que, a despeito da oposição de Embargos Declaratórios, persista o Tribunal na omissão quanto à análise e julgamento das matérias jurídicas suscitadas e discutidas no processo, nos termos do artigo 515, caput e § 1º do CPC.
O recurso de embargos tem por finalidade a pacificação da jurisprudência no âmbito interno do STF, desnecessária será a sua interposição se a jurisprudência já estiver pacífica, como decorrência do primado da segurança jurídica. Essa premissa, contudo, não deverá ser levada a extremos, sobretudo se verificada a inadequação ou superação da jurisprudência dominante frente à realidade social vigente.
Pontos Negativos
Desta forma, embargos declaratórios oposto para fins de prequestionamento, devem ser utilizados somente nas hipóteses dos artigo 535 e incisos, ou seja, nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão de acórdãos e sentenças, bem como nas hipóteses de erros materiais, destes mesmos atos processuais, conforme vem sendo reconhecido amplamente pela jurisprudência. Ou seja, referido recurso também se classifica como de fundamentação vinculada, posto que seus fundamentos vêm expressos nos termos da lei. Dito de outro modo, os Embargos Declaratórios não têm, em regra, cabimento para se rediscutir o julgamento já realizado, ou seja, é inviável a sua oposição com efeitos infringentes. Em regra, porquanto cabíveis eventuais efeitos modificativos/infringentes somente em hipóteses excepcionais, em casos em que o silogismo lógico-jurídico partiu de premissas equivocadas, estando eivado de vício tão-grave, que inexoravelmente restará alterado o resultado do julgamento, situação em que diversos julgados têm determinado a intimação da parte contrária, com vistas ao efetivo contraditório, na medida em que a dialética é da essência do processo.
Recentemente, o E. STF, deu provimento a recurso extraordinário, por afronta ao artigo 5º, inciso XXXV (princípio da inafastabilidade da jurisdição), ao fundamento da falta de prestação jurisdicional, diante de omissão no acordão acerca de questões suscitadas, mas que não restaram apreciadas.
Não obstante os aspectos positivos acima expostos, o projeto legislativo em questão, caso seja convertido em lei sem alterações, produzirá uma séria distorção no sistema recursal trabalhista, consistente na criação de embaraços ao acesso, pela via do recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, no âmbito do processo comum, tendo a decisão de segunda instância por objeto matérias infraconstitucionais e constitucionais, os recursos especial e extraordinário são interpostos simultaneamente. Assim, a matéria infraconstitucional é submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça e a constitucional à apreciação do Supremo Tribunal Federal, na forma dos permissivos constantes das alíneas dos artigos 102, inciso III, e 105, inciso III, ambos da Constituição.
No que concerne ao Processo, as decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho em sede de recurso ordinário não são passíveis de serem impugnadas diretamente por meio de recurso extraordinário. Contra elas deve a parte interpor antes recurso de revista.
Diferentemente do recurso especial, cujo objeto exaure-se no âmbito infraconstitucional, o recurso de revista se presta ao exame de matérias de índole constitucional, o mesmo ocorrendo atualmente com o recurso de embargos, que deve também ser obrigatoriamente interposto, com vista ao exaurimento da instância trabalhista, de modo a viabilizar a posterior interposição do recurso extraordinário. Nesse sentido, aliás, expressos são os termos da Súmula nº 281 do Supremo Tribunal Federal: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando couber, na Justiça de origem, recurso ordinário da decisão impugnada".
Frente a esse cenário, não há como se concordar com o parecer da Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania, da relatoria do eminente Deputado Maurício Rands, que opinou "pela constitucionalidade, juridicidade e adequada técnica legislativa do projeto de lei analisado", bem como pela sua aprovação.
Diante do evidente embaraço que provocará ao acesso, pela via do recurso extraordinário, ao Supremo Tribunal Federal, o projeto mostra-se contrário não só à cláusula constitucional assecuratória do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), mas também ao caput do artigo 102 da Lei Maior, pois impede que a Suprema Corte exerça integralmente a sua função precípua de guardiã da Constituição.
A solução para o problema exposto, contudo, é de fácil execução. Basta que, ainda no curso do processo legislativo, o projeto seja alterado, mediante o restabelecimento apenas da violação constitucional como pressuposto de cabimento do recurso de embargos. Nesse passo, em relação às controvérsias de índole infraconstitucional, o projeto permaneceria inalterado, sem prejuízo dos vários aspectos positivos exaltados nos tópicos anteriores.
Ressalte-se, por fim, que a alteração proposta justifica-se plenamente, tanto que, em todas as restrições impostas ao cabimento de recursos no âmbito da processualística, o debate de violações constitucionais tendentes a tornar viável o futuro acesso ao Supremo Tribunal Federal restou preservado. É o caso, por exemplo, dos dissídios de alçada previstos no artigo 2º, § 4º, da Lei nº 5.584/70 e do recurso de revista interposto nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo.
Considerações Finais
O presente artigo foi direcionado no sentido de se discutir acerca dos pontos positivos e pontos negativos do sistema recursal brasileiro, com enfase nos recursos especiais e extraordinarios. Com a análise da doutrina e jurisprudência, procurou-se esclarecer e orientar acerca de questões pertinentes aos procedimentos recursais, dentro de um contexto lógico-jurídico da sistemática processual penal, analisando-se de forma crítica as interpretações jurisprudenciais, seus aspectos positivos, bem como quanto aos seus aspectos negativos. Apartir dessas análises, possibilitamos o surgimento de discussões que possam buscar soluções acerca do problema, visto que conseguimos identificar mais pontos negativos do que pontos positivos, logo algumas formas de recursos devem ser reavaliadas, em nome da efetiva prestação jurisdicional e para o aprimoramento do sistema processual.


Referências Bibliograficas

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2003.
CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO. Teoria Geral do Processo. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. LAURELLI, Laércio. Iniciação e formação do advogado criminalista. São Paulo: Editora Oliveira Mendes, 1998.
MARINONE, Luis Guilherme, em a Jurisdição no Estado Constitucional, Teoria Geral do Processo, Ed. RT, ano 2007.
MIRABETE, Julio Fabrini. Código De Processo Penal Interpretado. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2000.
THEODORO JUNIOR, Decisão interlocutória - efeitos da preclusão, (p. 183).