quinta-feira, 24 de janeiro de 2013

PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO


PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

Paula Adriana de Souza Evangelista
Aurélio de Figueiredo e Carvalho


Para Clever Vasconcelos[1] “o poder constituinte originário consiste no poder de elaborar, criar uma constituição. Tal necessidade pode se depreender de duas situações: o nascimento de um Estado independente ou por motivo de rompimento institucional”. Ou seja, é um poder de fato, que não se vincula nem a um ordenamento jurídico pré-existente nem à pressões políticas, pois ou cria um Estado ou rompe com o modelo político antecessor.
            Doutrinariamente encontra-se divido em poder constituinte originário histórico, ou revolucionário. Exemplo de poder constituinte originário histórico foi o da Constituição do Império de 1824. E como revolucionário, todas as outras constituições brasileiras desde a da República de 1891 até a Constituição Cidadã de 1988.
            Em um regime democrático, o povo é o detentor do poder constituinte originário, dele emanará a nova constituição. Contudo se o regime for autoritário, a titularidade do poder será de quem detém o poder.
            Como sugerido pelo seu nome, tomando as lições de Clever[2] o poder constituinte originário “é um poder de fato, inicial, autônomo, incondicionado e ilimitado”.
            Uma nova Constituição surge de um ato político e não um ato jurídico, tendo desta forma uma natureza política e não uma natureza jurídica. A nova constituição inaugura uma nova era, uma nova ordem jurídica, que não está vinculada a anterior, por este fato, é livre e independente. Não se encontra também restrições formais ao seu surgimento, visto, como já dito anteriormente, não está vinculada à ordem jurídica que sucedeu. E uma nova constituição não encontra-se atrelada ou limitada pelo ordenamento jurídico anterior, podendo dispor de assuntos antes negados, ou vedados pela antiga Constituição.
Para Tavares[3]
O poder constituinte originário, ao contrário das manifestações constituintes que se têm constatado, é a força, a possibilidade e a liberdade  pertencente aos indivíduos de se autodisciplinar da forma que desejarem,  dentro dos princípios que restarem assentes em dado momento histórico na  consciência popular, que então se verá refletida em suas aspirações no texto da Carta Magna.

            Em um artigo, Ana Paula Barbosa de Sá[4] levanta um ponto controverso sobre o poder constituinte originário, a existência de limites, rompendo juntamente com o constitucionalista português Jorge Miranda a tricotomia positivista clássica que diz ser um poder inicial, irrestrito e ilimitado. Vejamos partes de seu artigo intitulado: “O poder constituinte originário e sua limitação material pelos tratados internacionais de direitos humanos”:
O constitucionalista português Jorge Miranda, por exemplo, é um dos que admite expressamente a existência de limites ao poder constituinte. E, de modo a bem marcar sua posição, assinala que, embora seja mais corrente na doutrina considerar a existência de limites materiais do poder de revisão constitucional (ou poder constituinte derivado), não se pode deixar de considerar a existência de  limites materiais (ainda que em graus diversos) do poder constituinte originário, por ele denominado de verdadeiro e próprio.
            Segue citando três categorias de limites matérias identificadas pelo autor português, são elas “limites transcendentes, imanentes e heterônomos”.
Os limites transcendentes são aqueles que se impõem à vontade do Estado (ou,  em termos democráticos, à vontade do povo) e provêm do Direito natural,  [...] Dentre eles se incluiriam os direitos fundamentais relacionados com a dignidade da pessoa humana.
 Além destes, existiriam também os limites imanentes, os quais decorrem da noção e do sentido do poder constituinte formal enquanto poder estabelecido, identificado por certa origem e finalidade e que se manifesta sob certas circunstâncias. Estariam aí compreendidos os limites referentes à soberania do Estado, bem como à sua forma e à legitimidade política em concreto.
Complementam este rol os limites heterônomos, provenientes  da relação com outros ordenamentos jurídicos, tanto podendo referir-se às regras ou atos de Direito Internacional como às de Direito interno, em caso de Estado composto ou complexo, e assim  tenha de ser seu ordenamento.
            Apesar da doutrina majoritária nacional estar alinhada ao fato de que o poder constituinte originário não possuir limites, parece-nos mais coerente os argumentos dos que defendem uma limitação, mesmo que política. Pois se o poder constituinte é a emanação da vontade de um povo, nele encontrará os limites por ele impostos.


BIBLIOGRAFIA


LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.


MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.

  

SÁ, Ana Paula Barbosa de, O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E SUA LIMITAÇÃO MATERIAL PELOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. Disponível em:

http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1351


  
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011




[1] Vasconcelos (2011 pg 48)
[2] Ibden (2011 – pg 49)
[3] André Ramos Tavares (2011; pg 82)
[4]  Ana Paula de Sá, disponível em:
http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1351

PODER CONSTITUINTE DIFUSO


PODER CONSTITUINTE DIFUSO E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL,.


Aurélio de Figueiredo e Carvalho
Paula Adriana de Souza Evangelista

PODER CONSTITUINTE DIFUSO

            Não há previsão constitucional sobre este poder constituinte, sendo, portanto um poder de fato que se manifesta através da mutação constitucional. Procede a alteração informal da Constituição e decorre de novos fatores sociais, econômicos e políticos.
            Sua limitação está nos princípios constitucionais, há a alteração da norma constitucional, contudo sem que haja a mudança de seu texto.
            É manifestado principalmente nos tribunais constitucionais, no entanto como não há uma previsão constitucional sobre tal poder, pode se manifestar em outras esferas do poder, como no legislativo e no executivo. Desde que como já dito antes, não viole os princípios constitucionais.
           
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL

            Provocada pelo dinamismo dos fatos sociais, que conduzem modificações na percepção de realidade do ordenamento jurídico. Essas modificações ocorrem de forma informal e não estão presas aos ritos necessários para que se proceda a alteração do texto constitucional previstos pelo legislador. Poderíamos chamá-la de atualizações.
            Esse fenômeno foi primeiro detectado pela doutrina alemã, que observou que a constituição sofria diversas alterações interpretativas, quando se dava nova acepção ao que estava previsto no texto sem, contudo, modificá-lo. Essas mutações, ao contrário das reformas, não possuem um caráter formal ou material, que é usualmente atribuído às emendas constitucionais.
Para Oriana Piske[1] citando Bulos, ressalta que existem quatro categorias de mutação constitucional, são elas:
a) as mutações constitucionais operadas em virtude da interpretação constitucional, nas suas diversas modalidades e métodos;
b) as mutações decorrentes das práticas constitucionais; 
c) as mutações através da construção constitucional; e
d) as mutações constitucionais que contrariam a Constituição, é dizer, as mutações inconstitucionais.
            Como se verificou, o tema é novo, apesar de sua prática já ser relativamente antiga. Os fatores políticos e os sociais como o costume impulsionam as mutações constitucionais.
            Como a Constituição Federal é rígida, esse processo de mutação é muito menos acentuado dos que nas constituições flexíveis, contudo ocorrem, e inclusive há mutações inconstitucionais, e que são passíveis de análise pelo poder judiciário. Um exemplo citado é a posse do Presidente Floriano Peixoto, que assumiu o posto de Presidente da República após a renúncia do titular, antes de transcorrerem 2 anos de mandato. Fato este que contrariou a Constituição de 1891 que previa que nesses casos deveriam ser convocadas novas eleições, contudo, o Congresso Nacional autorizou a posse do então Vice-Presidente.
            Por não estar prevista, não há formalidades para que se proceda a interpretação constitucional que provoque a mutação constitucional, encontrando apenas como barreira os próprios princípios constitucionais e as cláusulas pétreas. Sua verificação e fiscalização mostra-se enormemente dificultosa por esses fatores. Porém é uma ferramenta que auxilia na atualização da Constituição, atendendo aos anseios da sociedade.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PINTO, Oriana Piske de Azevedo Magalhães - O inquietante fenômeno da mutação constitucional. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/26849, acesso 23-01-13.


LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.


MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.


TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011



[1] Oriana Piske - O inquietante fenômeno da mutação constitucional. Disponível em: http://jusvi.com/artigos/26849, acesso 23-01-13.


OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE


OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE



Ailton Fernandes Teodoro
Emerson Guedes
Jorge Fernando Paiva Figueiredo



O poder de criação de um Novo Estado Democrático de Direito e porventura uma nova ordem jurídica, por meio da criação de uma Constituição é, livre e incondicionado e, sob o aspecto positivo, um poder pré-jurídico, antecedendo o próprio Direito. Por outro lado, é um poder que visa um determinado fim, orientado por um objetivo jurídico e, deste modo, passível de controle e limitações.
O poder constituinte inicial é o poder constituinte originário, esse poder pertence a uma assembleia constituinte, eleita com a finalidade de elaborar a constituição de um novo estado democrático de direito. Este tem o poder, mas de forma temporária, pois  a assembleia constituinte deixa de existir quando cumprida sua função.
Para Nelson Saldanha argumenta que se o poder constituinte não fosse limitado, não seria jurídico. E se, por outro lado, o fosse completamente limitado não seria um poder sociologicamente distinto e nem constituinte. Na proporção de seus limites, então, é que estariam os seus alcances, pois na medida em que é restringido é que lhe são fornecidas as mais concretas perspectivas de atuação.
O poder constituinte derivado, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de revisão. O poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo.
O poder derivado reformador tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder estão consagradas no artigo 60 da Constituição da Republica Federativa do Brasil.
Para a manifestação do poder constituinte derivado por meio de emendas, tem que atender a limitações materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.
O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, como exemplo em Portugal, a revisão constitucional ocorre a cada cinco anos. A Constituição da Republica Federativa do Brasil, houve a revisão cinco anos após a promulgação da constituição. Mas para isto, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A revisão é mais ampla que a emenda, pois, trata-se de uma revisão completa do texto, respeitados os limites. No Brasil, houve a revisão, respeitando os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT. Porém vivemos em constantes “revisões emendais”.
Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constituição Federal.
Os limites do poder constituinte podem ser:

1 - Limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias que não podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos;
1.1 - Os limites materiais implícitos dizem respeito à própria essência do poder de reforma. O poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Constituição, ou seja, os princípios fundantes e estruturantes da Constituição, pois reforma não é construir outro, mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos. São, portanto limites materiais implícitos o respeito aos princípios fundamentais e estruturais da constituição, que só poderão ser modificados através de outra assembléia constituinte, ou seja, através de um outro poder constituinte originário;
1.2 - Os limites materiais expressos, artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da nossa constituição, dispõem que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação de poderes e a democracia;
Estes limites impedem a alteração de determinados conteúdos consagrados no texto constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas.
Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Não podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos (teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais);
Podem existir emendas sobre a separação de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir;
A proteção ao federalismo significa a proteção ao processo de descentralização essencial ao nosso federalismo centrífugo;
Existem limites materiais implícitos que representam a própria essência do poder constituinte derivado. O poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alteração de elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possível através de emenda ou revisão alterar os princípios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional. Reforma quer dizer alterar normas secundárias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídica. E não construir novamente.
As regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objeto de emenda ou revisão, pois, caso contrario estaríamos condenados a mais absoluta insegurança jurídica;
2 - Limites circunstanciais, que proíbem emendas ou revisão durante situações de grave comprometimento da estabilidade democrática como o estado de sitio, estado de defesa e intervenção federal.
Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
3 – Como limite temporal, podemos citar a proibição, ao poder de reforma, de revisão antes de cinco anos contados da promulgação da Constituição, o que foi estabelecido pela própria constituição. É de suma importância ressaltar que não existem limites temporais para a reforma por meio de emendas;
4 - Os limites formais obrigam que a emenda se dê através de quorum de 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicameral enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seção unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes). Este poder refere-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
(...)
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
(...)
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa

Segundo NELSON DE SOUZA SAMPAIO, o poder reformador está abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constituído como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte instituído segundo BURDEAU, devemos encará-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz também ROSAH RUSSOMANO.(1)
Até os dias atuais discutisse a limitação ou não do poder constituinte originário, neste trabalho defendemos que há limitações sim, a partir do seu próprio objetivo de construção. Porém, é significativa sua limitação temporal no tocante ao fim do seu poder quando encerrado os trabalhos e dissociada a assembleia constituinte.
Após o fim da assembleia constituinte, o poder constituinte que segue junto a vigência da constituição é o poder constituinte derivado, ou de reforma, o qual demostramos no decorrer do texto as diversas limitações existentes para qualquer pretensão de alteração no texto constitucional, dando ênfase A Constituição Da Republica Federativa Do Brasil.

Bibliografia:
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 78/97.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Os Limites do Poder Constituinte. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 03 de abr. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3569/os_limites_do_poder_constituinte >. Acesso em: 21 de jan. de 2013.
SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE


OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE



Ailton Fernandes Teodoro
Emerson Guedes
Jorge Fernando Paiva Figueiredo



O poder de criação de um Novo Estado Democrático de Direito e porventura uma nova ordem jurídica, por meio da criação de uma Constituição é, livre e incondicionado e, sob o aspecto positivo, um poder pré-jurídico, antecedendo o próprio Direito. Por outro lado, é um poder que visa um determinado fim, orientado por um objetivo jurídico e, deste modo, passível de controle e limitações.
O poder constituinte inicial é o poder constituinte originário, esse poder pertence a uma assembleia constituinte, eleita com a finalidade de elaborar a constituição de um novo estado democrático de direito. Este tem o poder, mas de forma temporária, pois  a assembleia constituinte deixa de existir quando cumprida sua função.
Para Nelson Saldanha argumenta que se o poder constituinte não fosse limitado, não seria jurídico. E se, por outro lado, o fosse completamente limitado não seria um poder sociologicamente distinto e nem constituinte. Na proporção de seus limites, então, é que estariam os seus alcances, pois na medida em que é restringido é que lhe são fornecidas as mais concretas perspectivas de atuação.
O poder constituinte derivado, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de revisão. O poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo.
O poder derivado reformador tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder estão consagradas no artigo 60 da Constituição da Republica Federativa do Brasil.
Para a manifestação do poder constituinte derivado por meio de emendas, tem que atender a limitações materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.
O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, como exemplo em Portugal, a revisão constitucional ocorre a cada cinco anos. A Constituição da Republica Federativa do Brasil, houve a revisão cinco anos após a promulgação da constituição. Mas para isto, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.
A revisão é mais ampla que a emenda, pois, trata-se de uma revisão completa do texto, respeitados os limites. No Brasil, houve a revisão, respeitando os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT. Porém vivemos em constantes “revisões emendais”.
Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constituição Federal.
Os limites do poder constituinte podem ser:

1 - Limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias que não podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos;
1.1 - Os limites materiais implícitos dizem respeito à própria essência do poder de reforma. O poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Constituição, ou seja, os princípios fundantes e estruturantes da Constituição, pois reforma não é construir outro, mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos. São, portanto limites materiais implícitos o respeito aos princípios fundamentais e estruturais da constituição, que só poderão ser modificados através de outra assembléia constituinte, ou seja, através de um outro poder constituinte originário;
1.2 - Os limites materiais expressos, artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da nossa constituição, dispõem que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação de poderes e a democracia;
Estes limites impedem a alteração de determinados conteúdos consagrados no texto constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas.
Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Não podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos (teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais);
Podem existir emendas sobre a separação de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir;
A proteção ao federalismo significa a proteção ao processo de descentralização essencial ao nosso federalismo centrífugo;
Existem limites materiais implícitos que representam a própria essência do poder constituinte derivado. O poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alteração de elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possível através de emenda ou revisão alterar os princípios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional. Reforma quer dizer alterar normas secundárias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídica. E não construir novamente.
As regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objeto de emenda ou revisão, pois, caso contrario estaríamos condenados a mais absoluta insegurança jurídica;
2 - Limites circunstanciais, que proíbem emendas ou revisão durante situações de grave comprometimento da estabilidade democrática como o estado de sitio, estado de defesa e intervenção federal.
Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.
3 – Como limite temporal, podemos citar a proibição, ao poder de reforma, de revisão antes de cinco anos contados da promulgação da Constituição, o que foi estabelecido pela própria constituição. É de suma importância ressaltar que não existem limites temporais para a reforma por meio de emendas;
4 - Os limites formais obrigam que a emenda se dê através de quorum de 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicameral enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seção unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes). Este poder refere-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República;
III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
(...)
§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.
(...)
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa

Segundo NELSON DE SOUZA SAMPAIO, o poder reformador está abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constituído como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte instituído segundo BURDEAU, devemos encará-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz também ROSAH RUSSOMANO.(1)
Até os dias atuais discutisse a limitação ou não do poder constituinte originário, neste trabalho defendemos que há limitações sim, a partir do seu próprio objetivo de construção. Porém, é significativa sua limitação temporal no tocante ao fim do seu poder quando encerrado os trabalhos e dissociada a assembleia constituinte.
Após o fim da assembleia constituinte, o poder constituinte que segue junto a vigência da constituição é o poder constituinte derivado, ou de reforma, o qual demostramos no decorrer do texto as diversas limitações existentes para qualquer pretensão de alteração no texto constitucional, dando ênfase A Constituição Da Republica Federativa Do Brasil.

Bibliografia:
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 78/97.
MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Os Limites do Poder Constituinte. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 03 de abr. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3569/os_limites_do_poder_constituinte >. Acesso em: 21 de jan. de 2013.
SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS


MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS[1]


MARCELLY GOMES DIAS DE LIMA BARRETO
PAMELLA THAYANNE DE FREITAS
PAMELLA SUELLEN QUEIROZ[2]


O presente trabalho, sem pretensão de esgotar o tema, objetiva analisar o fenômeno da mutação constitucional em seus aspectos essenciais.
Sabe-se que a Constituição é passível de mudanças. A mutação constitucional sendo ela caracterizada pela dinamicidade, uma vez que, em prol dos direitos fundamentais e dos princípios democráticos é imprescindível recorrer a processos informais de mudança da Constituição que, sem alterar a sua literalidade, conferem ao respectivo texto novos significados, sentidos e alcance, com vista à realização efetiva desses valores.
Portanto, a mutação constitucional se evidencia em adequar o conteúdo de uma norma à realidade social, de modo que apenas venha a interpretá-la, sem que modifique seu conteúdo ou texto.
A mutação constitucional na Constituição advém da necessidade de acompanhar a evolução societária, para que de tal maneira, essas mudanças sociais readéquem ao texto normativo.
Nesse sentido, Maria Helena Diniz (1997) em comentário ao esboço de Oliver Wendell Holmes alegou que a dedução não é o único componente que provoca o desenvolvimento do direito, “mas sim a experiência, ou seja, as necessidades de cada época, as teorias morais e políticas predominantes, as intuições que inspiraram a ação política".
Igualmente, é o que explica Francisco:

O Direito também é fonte de transformação social, representando o comando dirigente do processo social. Desse modo, a Sociedade e o Direito se apresentam numa relação de causa e efeito, ora a Sociedade determina o Direito e suas transformações, ora o Direito definindo diretrizes da própria Sociedade, a partir de programas e planos.

Verifica-se que existe uma ramificação clara entre Constituição e sociedade, visto que ambos são autônomos, e originariamente caminham em tempos diferentes, entretanto sempre se integralizando mutuamente.
Por vezes, a mutação constitucional segundo Uadi Lammêgo Bulos, citado por Pedro Lenza (2007, p. 110), considera que:

Mutação constitucional é o processo informal de mudança da constituição, por meio do qual são atribuídos novos sentidos, conteúdos até em então não ressaltados à letra da constituição, quer através da interpretação, em suas diversas modalidades e métodos, quer por intermédio da construção, bem como dos usos e dos costumes constitucionais.

Ademais, merece destaque, o conceito levantado por Anna Cândida da Cunha Ferraz (1986, p.10): “assim, em síntese, a mutação constitucional altera o sentido o sentido, o significado e alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o espírito.”
[...] Trata-se, pois, de mudança constitucional que não contraria a Constituição, ou seja, que, indireta ou implicitamente, é acolhida pela Lei Maior [...]
Canotilho descreve esse fenômeno como sendo "a revisão informal do compromisso político formalmente plasmado na Constituição sem alteração do texto constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto".
Destarte, a mutação constitucional pode ser definida como sendo o fenômeno por meio do qual são inseridas interpretações constitucionais e/ou integração consuetudinária, buscando alterar somente o seu sentido, significado ou alcance de determinadas normas constitucionais, de modo que, promovam a complementação, esclarecimento etc., das normas constitucionais escritas, todavia, não transgridem nem a sua literalidade expressa e muito menos sua substância incorpórea.
Dessa forma, observa-se que as mutações só terão validade quando não contrariar a Constituição e as garantias ali certificadas de forma rígida, sob pena de incidir em mutações inconstitucionais.
Essas mudanças, contudo, não acontece somente nos processos formais de mudanças constitucionais (revisão e emenda), antemão, estabelecidos pelo próprio texto constitucional, os quais requerem procedimentos solenes e dificultosos.
Sobreleva-se, nas mutações constitucionais, o caráter dinâmico da ordem jurídica constitucional, que proporciona a modificação da realidade normativa da constituição, sem ter que recorrer à revisão ou a emenda do correspondente texto.
Logo, essa dinamicidade encontra-se adstrito aos processos de modificações informais, ocorrendo de modo difuso e inorganizado, surgindo pela necessidade de adaptação dos preceitos constitucionais à realidade concreta, não estando submetido a quaisquer formalidades legais previamente estabelecidas.

CLASSIFICAÇÃO DAS MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

No que concerne a classificação, apesar das divergências entre autores, é possível encontrar alguns pontos semelhantes. Pode-se dizer que há mutação constitucional por interpretação e mutação constitucional pela prática constitucional.
A mutação por interpretação é a espécie mais clássica adotada pela doutrina e se dá através da adaptação do texto constitucional à nova realidade social-política. Esse tipo de mutação não altera o texto da lei nem seu conteúdo, mas modifica seu sentido, sua interpretação. Isso ocorre por causa da evolução social e a necessidade de o Direito Constitucional acompanhar tal desenvolvimento social. Apesar da mudança de acepção que a lei passará a ter, o novo significado não deve de maneira alguma desrespeitar o texto da lei.
Encaixam-se na mutação pela prática constitucional os casos de omissão legislativa e falta de previsão legal. Esse tipo de mutação pode ser dividido em mutação constitucional pela prática política, mutação constitucional por desuso, mutação constitucional para preenchimento de lacunas, mutação constitucional pela legislação ordinária e mutação constitucional por interpretação judiciária.
Mutação pela prática política é comumente utilizada quando ocorrem alterações políticas. Essa espécie tornou-se frequente no período pós-guerra, no momento em que o Direito começou a regular os fatos sociais e os de caráter político. As convenções constitucionais podem ser apresentadas como pertencentes às mutações constitucionais pela prática política justamente por tais convenções serem encontros políticos com o propósito de escrever uma nova Constituição ou revisar uma já existente.
Há também as mutações constitucionais por desuso e a existência destas é bastante compreensível, pois ocorrem quando há a falta de uso de uma norma constitucional. Tal desuso é derivado da interpretação da sociedade e a falta de aplicabilidade da norma em questão. Corrêa (2011) pondera que: “portanto, a falta de uso da norma constitucional faz com que seu significado seja alterado, pois esse desuso denota-se praticamente um veto à hipótese antes prevista.
Nota-se que a mutação constitucional por desuso é decorrente de uma interpretação da sociedade e não estatal, ou seja, é a prática social que gerará a lacuna constitucional ou até mesmo preenchê-la.
Como exemplo de mutação constitucional por desuso, pode-se citar o caso estadunidense sobre reeleição de presidentes. Inicialmente a Constituição americana não previa nada acerca do assunto, porém houve um grande impacto quando o presidente Roosevelt se candidatou à sua reeleição pela segunda vez, pois havia um consenso de que a reeleição só poderia ser disputada uma única vez. Sendo assim, houve uma mudança na Constituição e limitou-se a reeleição para apenas uma única vez.
Continuando com as classificações, há a mutação constitucional para preenchimento de lacunas quando sucede uma situação que não está prevista na Carta Constitucional, e, desta forma, a situação será condicionada à sociedade, ou por meio das regras gerais do direito, princípios constitucionais ou até mesmo pelo direito costumeiro. Normalmente as lacunas existentes são preenchidas pelos costumes em geral. Assim, ocorrerá uma mutação constitucional que irá se adaptar a nova realidade.
A mutação pela legislação ordinária é uma das poucas hipóteses de mutação constitucional por processo legislativo formal, pois é uma norma infraconstitucional que irá provocar a mutação, passando por uma reforma legislativa e pelos processos legais e formais do Poder Legislativo. Corrêa diz que “a cada modificação legislativa infraconstitucional, desde que esta altere o significado da norma matriz estabelecida na Constituição, incorrerá numa mutação constitucional”. Essa forma de mutação recebe críticas por conta do risco que procede, a substituição dos processos formais de reformas da Constituição pela mutação constitucional por legislação ordinária.
Também é possível citar a mutação constitucional por interpretação judiciária, esta sendo uma hipótese apresentada por Milton Campos e que propõe ser aplicada por meio de interpretação ou por meio da aplicação do Direito. Tanto no primeiro quanto no segundo caso o Poder Judiciário constrói um novo direito constitucional.
No Brasil pode-se citar como exemplo de construção judicial a famosa doutrina brasileira do habeas corpus, que estendeu o acolhimento dessa ação judicial para toda garantia individual do cidadão anterior à criação do mandato de segurança.

LIMITES DAS MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS

Já apresentadas as classificações comuns das mutações constitucionais, também é importante ressaltar os limites das mesmas. José Afonso da Silva e Anna Cândida da Cunha Ferraz, adeptos do pensamento de Konrad Hesse, afirmam que as mutações estão limitadas ao texto da própria Constituição, ou seja, apesar das alterações que a norma sofreu no processo da mutação, é imprescindível que a mesma possa ser sustentada pela Constituição. O sistema constitucional também é um limite à mutação constitucional, pois esta última deve ser sempre parcial e não pode atingir toda a Constituição, caso contrário seria necessário uma reforma constitucional.
Podemos dividir os limites em subjetivos e objetivos. Os limites subjetivos seriam os de não desrespeitar a norma constitucional e a consciência jurídica geral. Já os limites objetivos são os que dizem que a mutação não pode contrariar o texto da Constituição, além de que as mutações devem ser razoáveis e fundamentadas.

AS MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Após a Constituição sofrer mutação constitucional, seria possível a atuação do controle de constitucionalidade?
A mutação constitucional é um processo informal, que não se submete ao rígido mecanismo formal de mudança da Constituição, pois é a modificação na realidade social que naturalmente causa a transformação na Constituição, provocando até mesmo mudança no significado da norma sem alterar seu texto original. Esse processo de alteração de conteúdo da norma de uma Constituição não passa pelo processo legislativo, pois ocorre ao longo do tempo, sendo apenas percebido após sua consumação.
Fica evidente que a mutação constitucional não é uma afronta direta à Constituição, nem mesmo uma infração objetiva a seu texto, mas apenas uma adequação desse texto a uma nova realidade da sociedade.
O controle de constitucionalidade tem uma finalidade semelhante, pois busca manter a supremacia da Constituição.
Nesse sentido é o entendimento de Alexandre de Moraes:

“A idéia de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também a de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais”.

Em que pese ambos os institutos terem finalidades semelhantes, a mutação constitucional não se sujeita ao controle de constitucionalidade.
Como visto, a própria Constituição é o limite para o controle de constitucionalidade. Se a realidade social foi integrada a Constituição por meio de mutação constitucional, esta mudança passa a fazer parte da própria Constituição, não podendo a atuação do Supremo Tribunal Federal dispor contra essa alteração ocorrida na Carta Magna.
Cabe ressaltar que a análise política tanto do controle constitucional quanto da mutação são idênticas. Portanto, na ocorrência de desigualdades entre o controle de constitucionalidade e a mutação constitucional, o processo de controle de constitucionalidade geraria uma nova mutação constitucional, pois resultaria na mudança política do fato social em análise, seja para alterá-lo para sua significação anterior, seja para promover a criação de uma terceira situação social.
Portanto, é desnecessário falar em controle de constitucionalidade de mutação constitucional, visto que a norma que se procura proteger já foi alterada no processo de mutação constitucional, bem como já está integrada na Constituição.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal é o encarregado da decisão final do controle constitucional, dizendo se houve ou não mutação constitucional.
Assim, alterando-se o significado de uma norma constitucional estar-se-á diante de uma quebra constitucional ou de uma nova mutação constitucional. Por essa razão, não há falar em controle de constitucionalidade de mutações constitucionais.

CONCLUSÃO

A modificabilidade é atributo que não pode ser negado à Constituição, que tomada como um sistema aberto de regras e princípios deve manter-se viva e atenta à evolução da realidade que pretende normatizar. Para tanto, a efetividade de suas normas deve ser buscada através de sua correlação com a realidade social, pelo que impõe-se a criação ou o reconhecimento de mecanismos a preservar           a abertura do sistema , possibilitando, através das alterações, a permanência da Constituição como sistema normativo compatível com a realidade.
As mudanças informais do Texto Constitucional acontecem de forma sutil e permanente. É um fenômeno inerente à natureza humana e, como tal, sempre presente. Os costumes mudam, os valores mudam. O Universo está em constante mutação. Com as normas jurídicas não poderia ser diferente, pois o Direito é um fato social que se desenvolve através do tempo.


BIBLIOGRAFIA:

CAMPOS, Milton. Constituição e realidade. Revista Forense, v. 187, ano 57, 1960.

CANOTILHO, José Joaquim Gomes.  Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3.ed. Coimbra: Almedina, 1998, 1506 p.

CORRÊA, Daniel Marinho. Parâmetros para a mutação constitucional. Disponível em:

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 9 ed. atual. São Paulo: Saraiva, 1997.

FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos Informais de Mudança da ConstituiçãoMutações Constitucionais e Mutações Inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad, 1986.

FRANCISCO, Jorge. Emendas Constitucionais e Limites FlexíveisRio de Janeiro: Forense. 2003

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Ed. 14º. São Paulo: Saraiva, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19ª Ed. São Paulo: Atlas. 2006.

SILVA, José Afonso da. Mutações Constitucionais. In Poder Constituinte e Poder Popular (estudos sobre a constituição). São Paulo: Malheiros. 2007


[1] Trabalho apresentado para obtenção da terceira nota da Disciplina Teoria da Constituição.
[2] Acadêmicas do Curso de Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Roraima.