segunda-feira, 29 de outubro de 2012

ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE


 


UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA
BACHARELADO EM DIREITO
DIREITO DO TRABALHO
PROFª ANA PAULA JOAQUIM



FILIPPE DOS SANTOS FERREIRA






ALTERAÇÕES CONTRATUAIS EM ESPÉCIE












BOA VISTA - RR
junho, 2012


APRESENTAÇÃO
O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado entre o empregador e empregado.
 Conforme dispõe o art. 444 da CLT as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre negociação das partes interessadas em tudo quanto não seja contrária às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
 No entanto, o art. 469 da CLT determina que nos contratos individuais de trabalho só seja licita a alteração das respectivas condições, por mútuo consentimento, e ainda assim, desde que não resultem direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
 Esta nulidade está prevista no art. 9º da CLT o qual estabelece que os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na Consolidação das Leis do Trabalho, ou seja, as garantias ao empregado nela previstas, serão nulos de pleno direito.
 Os dispositivos citados acima asseguram a liberdade de contratação das partes, resguardando as alterações contratuais de forma arbitrária por parte do empregador. Assim, as alterações devem decorrer da manifestação da vontade das partes e, ainda assim, não poderá, em hipótese alguma, ocasionar qualquer prejuízo direto ou indireto ao empregado.





Readaptação profissional por causa previdenciária – Art. 461, § 4º da CLT
Envolve o empregado com deficiência física ou mental, superveniente à sua contratação, isto é, corrida no curso do contrato de trabalho.
O empregado que sofre um acidente de trabalho ou doença profissional e venha a ser readaptado em outra função, constitui alteração contratual lícita.

Extinção de cargo ou de função
A legislação trabalhista também tolera a alteração contratual decorrente do aproveitamento do empregado em outra função em razão da extinção do cargo ou da função.
A princípio, a alteração funcional só é considerada lícita se não haver prejuízo patrimonial ou moral ao empregado e desde que a nova função tenha afinidade com a antiga. Não pode haver modificação substancial com a nova função.

Alterações contratuais – em relação ao local da prestação de serviços
As alterações contratuais relacionadas ao local do trabalho estão reguladas através dos artigos 469 e 470 da CLT.
Segundo os referidos dispositivos legais as alterações do local da prestação de serviços por parte do empregado podem ser lícitas ou ilícitas, segundo a sua harmonia ou desajuste à ordem jurídica.
O artigo 469 da CLT consagra:
Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança de seu domicílio.
Do disposto no artigo supra, é correta as seguintes conclusões:
Havendo concordância, consentimento do empregado, a alteração contratual do local da prestação de serviços do empregado é lícita.
 Decorrem da vontade e do interesse manifestado pelo empregado, que concorda com a transferência do local de trabalho. Atende ao interesse do empregado.
Todavia, a lei trabalhista prevê algumas hipóteses em que, mesmo sem a anuência, sem a concordância do empregado, o empregador poderá, unilateralmente, alterar o local da prestação do serviço.
Para melhor fixarmos esta faculdade que é atribuída ao empregador, convém distinguirmos o significado das palavras LOCAL e LOCALIDADE.
 Local – é o local, o estabelecimento, onde o empregado presta seu serviço e que pode ser exemplificado: oficina, escritório, garagem, etc.
 Localidade – é a cidade, o município ou a região econômica onde empregado presta seu serviço.
 No sentido legal, TRANSFERÊNCIA é a modificação da LOCALIDADE onde o empregado presta seu serviço.
 Não se considera alteração ilícita do contrato de trabalho quando o empregador determina a alteração do local de trabalho do empregado, mesmo sem a sua anuência. Shopping Norte para Shopping Morumbi; Depto. Pessoal – Depto Fiscal; Depto de compras – Depto de vendas.
 No sentido legal, NÃO SE CONSIDERA TRANSFERÊNCIA, aquela que não acarretar a mudança do domicílio do empregado. A jurisprudência trabalhista interpreta a expressão domicílio como residência, isto é, o local onde o empregado mora e trabalha.
 Exemplo: Mora em Boa Vista – vai trabalhar em Caracaraí – continua morando em Boa Vista – não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência.
Mora em Boa Vista – vai trabalhar em Caracaraí – vem todo final de semana para Boa Vista - não configura hipótese de alteração de local de prestação de serviço, não se considera transferência.

Reversão (art. 468, CLT, parágrafo único da CLT - possibilidade de que o empregador determine seu retorno ao cargo normal, com a supressão do adicional – v. Súmula 372 do TST);

Promoção e rebaixamento de categoria:
Profissional e do salário (alteração de elementos essenciais, natureza das incumbências etc.)
A promoção típica é a que corresponde a uma ascensão hierárquica nos quadro da empresa, acompanhada de modificações qualitativas e quantitativas da qualificação
O quadro de carreira, previsto em regulamento, deve observar, para a ascensão profissional, os critérios de antiguidade e merecimento.
A promoção há de corresponder, sempre, a uma melhoria de situação no tratamento econômico, hierárquico e jurídico do empregado. Do contrário, será abusiva, sujeitando-se à censura do judiciário.
O empregado não pode se recusar, por capricho, a uma transferência promocional que não lhe ofereça risco de dano econômico ou moral.

Rebaixando o empregado por imperícia ou inaptidão

Já o rebaixamento de categoria, ou retrocesso, ocorre quando o empregado não demonstra aptidão para o cargo ou função que foi contratado. Vencido o período de razoável experiência, é duvidoso que possa o empregador simplesmente impugnar o contrato,
O rebaixamento é proibido pela nossa lei, ainda que seja por mútuo consenso, haja vista o evidente prejuízo dele decorrente, ainda que por transferência, reajuste de qualificação ou como punição disciplinar.
É possível a transferência no mesmo nível, onde a qualificação possui a mesma posição na hierarquia da empresa, consistindo em novação objetiva, desde que com o consentimento do empregado.
As alterações contratuais podem ser: a) funcionais – ascendência (ou promoção vertical); descendência (ou rebaixamento ou retorno) e mudança de cargo no mesmo nível hierárquico (ou promoção horizontal); b) salariais; c) de jornada; e, d) de lugar.
A promoção só consistirá em direito do empregado quando o regulamento da empresa preveja as condições precisas e contenha quadro de carreira organizado. É possível ao empregado rejeitar a promoção, pois a mesma consiste em novos encargos que talvez sua personalidade ou fobias contradigam em seu íntimo. No entanto, a rejeição terá que ser motivada por argumentos poderosos.
O rebaixamento não é permitido, seja hierárquico ou funcional, mesmo que não traduza em diminuição salarial (ex: passar de um cargo que exige conhecimento especializado para outro, possível de ser feito sem nenhuma qualificação profissional).
O retorno de função de confiança e de cargo superior, a título não definitivo (em comissão, interinamente, em substituição eventual ou temporária), para cargo anterior é possível no caso de empregado estável, que antes tenha ocupado cargo no qual adquiriram a estabilidade (art. 499, da CLT). Nesse particular, achamos por bem transcrever Orientação Jurisprudencial n.º 45, da SBDI – 1 do TST, que afirma que no caso de trabalhador ocupar cargo de confiança, por mais de 10 anos, quando de seu afastamento, com retorno para o cargo de origem, a gratificação de função deve ser mantida. Vejamos:
Gratificação de função percebida por 10 ou mais anos. Afastamento do cargo de confiança sem justo motivo. Estabilidade financeira. Manutenção do pagamento.
A alteração horizontal é permitida, desde que justificada, e sem introduzir prejuízos profissionais graves ou salariais, sendo inaceitável a modificação por mero capricho ou perseguição que importe em desclassificação profissional (ex: atividade altamente especializada para especialização superficial).

Redução salarial e de jornada de trabalho:

A redução salarial é vedada, por ser a subsistência do trabalhador e por se tratar da mais importante contraprestação de sua parte. A proteção é de qualquer que venha a ser a forma de remuneração adotada.
Trata-se do princípio da irredutibilidade salarial, previsto no art.7º, VI e X, da CF/8. No entanto, o próprio dispositivo já contém sua exceção. É que pode o salário ser reduzido, desde que sob vigilância da entidade sindical, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.
Essa exceção ocorre em nome da flexibilização do direito do trabalho, que permite a redução de salário para evitar mal maior, consistente na perda do posto de trabalho, desde que mediante tratativa sindical.
Já a jornada de trabalho, embora também inalterável, tem limites ainda mais flexíveis.
É claro que o empregador não pode convocar o empregado para o trabalho, no horário que bem entende, a não ser em casos excepcionalíssimos.
Dentro de um mesmo turno é possível a modificação sem maiores dificuldades, desde que comprovado que não resultará prejuízo ao empregado.
Ressalte-se que o trabalho noturno, em hora extra, insalubre, penoso, perigoso, prejudicial a saúde, as atividades em família e ao convívio social jamais se integra em definitivo ao contrato de trabalho. Assim como não se integram os respectivos adicionais, a não ser para cálculo de férias, 13º salário, indenização etc., enquanto durar o regime. Sua supressão é de interesse social.

CONCLUSÃO
Embora pareça que o empregador esteja restrito a qualquer alteração do contrato, caso este mantenha a essência do contrato de trabalho, há alterações contratuais que são possíveis, ainda que a vontade seja exclusiva do empregador.
 A CLT estabelece algumas condições lícitas em que o empregador poderá alterar o contrato de trabalho, a saber:
·                mudança do local de trabalho desde que não se caracterize a transferência, ou seja, desde que não haja a mudança de domicílio do empregado;
·                mudança de horário (de manhã para tarde ou de noturno para diurno);
·                alteração de função, desde que não represente rebaixamento para o empregado;
·                transferência para localidade diversa da qual resultar do contrato no caso do empregado que exerça cargo de confiança;
·                transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado;
·                transferência do empregado para localidade diversa da qual resultar do contrato quando desta decorra necessidade do serviço, sob pagamento suplementar, nunca inferior a 25% do salário;
O empregador deve se atentar para as alterações que decorrem da sua liberalidade ou simples falta de atenção em relação ao que foi contratado e o que de fato acontece, já que o princípio da "Primazia da Realidade" (um dos princípios do Direito do Trabalho), dispõe que havendo divergência entre a realidade fática e a realidade de documentos e acordos, prevalece o mundo dos fatos.
 Assim, se um empregado contratado para trabalhar 44 horas semanais (mundo das formas) acaba trabalhando somente 36 horas (mundo dos fatos) por liberalidade ou por prática do empregador, entende-se que houve uma alteração tácita de contrato de trabalho por vontade exclusiva do empregador.
 Neste caso, o empregador não poderá mais alterar o contrato de trabalho deste empregado ou exigir que este trabalhe 44 semanais, sem que haja o aumento proporcional do salário em razão das horas trabalhadas, uma vez que poderá caracterizar prejuízos ao empregado, situação em que a alteração será considera nula perante a Justiça do Trabalho.
 
REFEÊNCIA BIBLIOGRÁFICA:

CESARINO JÚNIO, A.F. Direito Social, p. 283 – grifo do autor.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. 7ed. LTR, São Paulo, 2008.p.1003.
Curso de Direito do Trabalho, Amauri Mascaro do Nascimento, 11ª ed., Saraiva, SP, 1995.
Comentários à CLT, Valentim Carrion, 28ª ed. Saraiva, SP, 2003.
CLT Comentada, Eduardo Gabriel Saad, 28ª ed., Ltr, SP, 1995.
Direito do Trabalho, Sérgio Pinto Martins, 5ª ed., Malheiros, SP, 1998.