GOVERNO DO ESTADO DE RORAIMA
UNIVERSIDADE ESTADUAL DE RORAIMA – UERR
CURSO: BACHARELADO EM DIREITO
DISCIPLINA: DIREITO CONSTITUCIONAL II
ADELSON PEREIRA DE SOUSA
JORGE FERNANDO PAIVA FIGUEIREDO
PEDRO BENTO NETO
TIAGO GARCIA DE FIGUEIREDO
WELLEY HERMESON COSTA SOUZA
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
POR OMISSÃO
BOA VISTA – RR
NOVEMBRO DE 2011
ADELSON PEREIRA DE SOUSA
JORGE FERNANDO PAIVA FIGUEIREDO
PEDRO BENTO NETO
TIAGO GARCIA DE FIGUEIREDO
WELLEY HERMESON COSTA SOUZA
AÇÃO DIRETA DE INCOSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO.
Trabalho elaborado e apresentado como pré-requisito parcial para obtenção de
média e créditos da disciplina Direito Constitucional II, turma DN 2009.2 –
Direito Noturno, 5º semestre.
SEMINÁRIO AVALIATIVO
Professor Orientador: ALBERTO CORRÊA
BOA VISTA – RR
NOVEMBRO DE 2011
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDE
POR OMISSÃO
A V A L I A Ç Ã O
ADELSON PEREIRA DE SOUSA
________________________________
JORGE FERNANDO PAIVA FIGUEIREDO
_________________________
PEDRO BENTO NETO ________________________________________
THIAGO GARCIA DE FIGUEIREDO
_______________________________
WELLEY HERMESON COSTA SOUZA
___________________________
___________________________________________________________
ALBERTO CORRÊA
BOA VISTA – RR
NOVEMBRO DE 2011
SUMÁRIO
1. Introdução ...........................................................................................................
05
2. Ação Direta de Inconstitucionalidade Por Omissão
(ADO) .................................
05
3. Espécies de Omissão .........................................................................................
07
4.
Objeto de ADO
....................................................................................................
07
3. Legitimação
.........................................................................................................
09
4. Da
Competência ...................................................................................................
10
5. Dos Procedimentos
..............................................................................................
10
6. Medida
Cautelar
...........................................................................................
11
7. Decisão
e Efeitos ..................................................................................................
12
9. Diferenças
entre ADO por omissão e Mandado de Injunção ...............................
13
10. Conclusão
...........................................................................................................
15
11. Referências
Bibliográficas
..................................................................................
16
INTRODUÇÃO
A Constituição, segundo a teoria de Hans Kelsen, é a norma suprema das
normas. Assim, na pirâmide de Kelsen aparece a Constituição como a norma –
supra, portanto, superior às demais. Isto é dogmática jurídica, é direito
positivo, ciência do direito.
O senso comum vê a Constituição como a guardiã e ordenadora da justiça,
da ordem, do bem comum e da paz. É comum as pessoas acreditarem que o direito
constitucional é inquestionável. Entretanto, é preciso, enquanto acadêmicos de
Direito procedermos à pesquisa, análise e reflexão sobre o poder constitucional
e o alcance das normas constituintes.
Será possível uma norma constitucional inconstitucional. Como entender
uma norma qe pertence ao campo da constituição ferir a própria constituição?
Neste estudo sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão veremos
que mesmo o texto constitucional pode conter limitação e lacunas.
Tal estudo é de extrema necessidade por tratar-se de instituto da mais
alta complexidade e relevância, matéria de competência do Supremo Tribunal Federal.
Como já entendemos que no Direito nada é absoluto e que a verdade é, também,
relativa, vamos a discussão do instituo para chegarmos a algumas resposta,
embora estas não esgotem o tema.
AÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO (ADO)
A efetiva concretização das normas
constitucionais pressupõe a existência de uma dogmática constitucional que
enfrente não apenas os casos de violação por atos comissivos, como também o seu
descumprimento em virtude de ato omissivo. Desta forma reconhecer-se-ia como
inconstitucionais atos comissivos e omissivos, desde que ofensivos aos
dispositivos constitucionais.
A inconstitucionalidade por omissão pode
ocorrer em decorrência de medida político-administrativa, de medida judicial ou
de medida legislativa. Porém é a inconstitucionalidade por omissão de medida
legislativa que vem suscitando uma grande discussão na doutrina constitucional
e que será objeto do presente estudo.
A declaração de inconstitucionalidade por
omissão encontra-se prevista no parágrafo segundo do artigo 103 da Constituição
Federal. O presente artigo designa as duas espécies de inconstitucionalidade
existentes no direito brasileiro: a de lei ou ato normativo e a
inconstitucionalidade por omissão.
O artigo 103, parágrafo segundo dispõe:
"declarada à
inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma
constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em trinta dias".
Entende-se, a partir do disposto no citado
artigo, a inexistência, no Brasil, de uma ação constitucional especial , em
sede de fiscalização abstrata, para resolver esse tipo de questão
constitucional, mas o reconhecimento desta modalidade de ação no âmbito da já
conhecida ação direta.
A ação direta de inconstitucionalidade por
omissão não tem por objetivo a defesa de um direito subjetivo, de um interesse
juridicamente protegido lesado ou na iminência de sê-lo. É voltada inteiramente
para a defesa da Constituição, declarando a mora do legislador frente a uma
omissão legislativa e adotando medidas para o suprimento desta omissão
constitucional, que será feita por inciativa do próprio órgão remisso.
Trata-se de inovação da CF/88, inspirada no
art.238 da Constituição portuguesa. O que se busca através da ADO é
combater uma “doença”, chamada pela doutrina de “síndrome de inefetividade das
normas constitucionais”.
Nesse sentido, devendo o Poder Público ou
órgão administrativo regulamentar norma constitucional de eficácia ilimitada e
não fazendo, surge a “doença”, a omissão, que poderá ser “combatida” através de
um “remédio” chamado ADO, de forma concentrada no Supremo Tribunal Federal.
ESPÉCIES DE OMISSÃO
A omissão poderá ser total ou parcial: será
total, quando não houver o cumprimento constitucional do dever de legislar, ou
seja, quando há uma abstenção por parte do Poder Público destinatário do
comando contido na norma. Como exemplo de inconstitucionalidade por omissão
total ou absoluta, destacamos o art. 37, VII, que prevê o direito de greve para
os servidores públicos, ainda não regulamentado por lei. Ou seja, a lei ainda
não existe.
Será parcial, quando houver lei
integrativa infraconstitucional, porém de forma insuficiente, se ocorre uma
incompletude na regulação ou no ato normativo. Ocorre ainda a parcial
propriamente dita e a parcial relativa.
No primeiro caso a lei existe, mas regula de
forma deficiente. Como exemplo, destacamos o art. 7, IV, que estabelece o
direito ao salário mínimo. A lei fixando o seu valor existe, contudo o
regulamenta de forma deficiente, pois o valor fixado é muito inferior ao
razoável pra cumprir toda a garantia da referida norma.
Por fim, a omissão parcial relativa surge quando
a lei existe e outorga determinado benefício a certa categoria mas deixa de
concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Nesse aso, tem
prevalecido o conteúdo da Súmula 339/STF: “não cabe ao Poder Judiciário, que
não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob
fundamento de isonomia”.
OBJETO
O objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão segundo o
§2 do art. 103 da constituição federal, é qualquer “omissão de medida” para
tornar efetiva norma constitucional. Assim, trata-se de norma constitucional
que precisando de regulamentação para produzir eficácia plena, ainda não dispõe
de tal regulamentação, em razão de omissão de qualquer dos poderes (executivo,
legislativo e judiciário) ou de órgão administrativo. Lembrando-se que se trata
então, de omissão de cunho normativo e não somente de cunho legislativo, por
isso que também engloba os atos normativos dos outros poderes e não somente
daquele a qual incube a atividade legiferante.
Diante do exposto é importante demonstrar a eficácia e aplicabilidade
das normas constitucionais, matéria estudada sistematicamente pelo professor
José Afonso da Silva, que divide a eficácia das normas constitucionais da
seguinte maneira:
a) Normas constitucionais de eficácia plena: são normas que possuem
eficácia plena e aplicabilidade direta, imediata e integral. Consistem nas
normas que desde a promulgação da constituição produzem, ou tem a possibilidade
de produzir, todos os efeitos que o legislador pretendeu regular. São exemplos
de normas constitucionais de eficácia plena: arts. 2º; 14, §2; 17, §4; 19 ; 20;
dentre outros.
b) Normas constitucionais de eficácia contida: são normas que tem
aplicabilidade direta e imediata, mas possivelmente não integral. São aquelas
em que o legislador colocou margem para que possam ser restringidas por leis
infraconstitucionais ou por normas da própria constituição, assim, elas possuem
eficácia plena até que essa regulamentação seja concretizada. Um exemplo é o
art. 5º, XIII, da CF/88, que assegura ser livre o exercício de qualquer
trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a
lei estabelecer. No exemplo citado acima, a norma constitucional prevê que é
livre o exercício de qualquer profissão, porém se uma lei for feita para
regulamentar tal exercício profissional, o exercício dessa profissão ficará
sujeito aos requisitos que estiverem na lei, como, por exemplo, ocorreu com a
advocacia que depende, segundo a lei, de aprovação previa no concurso da Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB).
c) Normas constitucionais de eficácia limitada: são
normas constitucionais que não produzem todos seus efeitos, sendo necessário
que uma lei infraconstitucional a regule integralmente. No entanto, não se pode
dizer que uma norma constitucional não produza eficácia alguma, isso porque,
mesmo tendo sua eficácia limitada elas, por exemplo, dentre outros efeitos,
estabelecem um dever para o legislador como também condicionam a legislação
futura, que não poderão violar essa norma. José afonso da silva divide as
normas de eficácia condita em dois grupos: a) normas de principio institutivo
(ou organizativo): contem esquemas iniciais de estruturação de instituições,
órgãos ou entidades. Exemplos: arts 18, §2; 22, parágrafo único; 25, §3; dentre
outros, b) normas de principio programático: são aquelas que trazem programas a
serem implementados pelo estado, visando a realização de fins sociais.
Exemplos: arts. 196; 205; 215; dentre outros.
A já apresentada classificação se torna importante no contexto da ação
direta de inconstitucionalidade por omissão visto que só se aplicam às normas
de eficácia limitada. Assim, são impugnáveis, ou seja, contestáveis, no
controle abstrato da omissão, a inercia legislativa em editar qualquer dos atos
normativos, sejam eles primários ou secundários, de qualquer um dos poderes, e
que são suscetíveis de impugnação em ação direta de inconstitucionalidade.
Vale lembrar que o STF vem entendo que a revogação da norma
regulamentadora, faz com que a ação de inconstitucionalidade por omissão perca
o seu objeto, devendo então ser extinta.
LEGITIMAÇÃO
Os mesmos
para a ação direta de inconstitucionalidade:
I. O
Presidente da República;
II. A Mesa do
Senado Federal;
III. A Mesa da
Câmara dos Deputados;
IV. A Mesa da
Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V. O Governador
do Estado ou do Distrito Federal;
VI. O
Procurador-Geral da República;
VII. O Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII. Partido Político
com representação no Congresso Nacional;
IX. Confederação
Sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.
COMPETÊNCIA
Compete ao Supremo Tribunal Federal – STF, originariamente, processar a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, nos termos da Lei 9.868-99.
Podem os Estados-Membros, segundo sustenta a doutrina em geral,
instituir o controle da constitucionalidade por omissão, em face de suas
constituições. É que, como há previsão na Constituição Federal da representação
de inconstitucionalidade, no âmbito estadual, em virtude do princípio da
unicidade, nela deve ser compreendida a da omissão violadora da constituição.
PROCEDIMENTO
Na ação de inconstitucionalidade por omissão, aplicam-se as regras da
ação direta de inconstitucionalidade, e mesmo será o procedimento, já que
se trata de processo objetivo, sem partes, sendo erga omnes a eficácia da
decisão.
A petição
inicial indicará:
1. A omissão constitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa;
2. O pedido com
suas especificações. A inicial,
acompanhada de instrumento de procuração, se for o caso, será apresentada em
duas vias, devendo conter cópias dos documentos necessários para comprovar a
alegada omissão.
A petição inicial inepta, não-fundamentada, e a manifestamente
improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator, cabendo agravo da
decisão.Proposta a ação, não se admitirá desistência.
Há atuação do Procurador Geral da república, nas ações em que não for
autor, tendo vista do processo por 15 dias.
A ação direita de inconstitucionalidade por omissão fica prejudicada,
por perda de objeto, quando revogada a norma que necessitava de regulamentação
para se tornar efetiva.
MEDIDA CAUTELAR
A medida cautelar, anteriormente a lei n.
12.063/2009, era tida como incabível na ação de inconstitucionalidade por
omissão, pois, como o Supremo Tribunal Federal vinha entendendo, a ação de inconstitucionalidade
por omissão destina-se apenas a dar ciência da mora ao poder omisso, para a
adoção das mediadas cabíveis, dentre as quais não se inclui a edição de
provimento normativo para suprir a inércia do órgão faltoso. Injustificável
seria, portanto, a antecipação dos efeitos positivos que não se alcançam pela
decisão de mérito. Nesse sentido, o STF decidiu que é incabível o pedido de
liminar, porquanto se nem mesmo o provimento judicial ultimo pode implicar o
afastamento da omissão, quanto mais o exame preliminar.
Com
o advento da lei 12.063/2009, a medida cautelar passou a ser cabível.
Dispõe, com efeito, o art. 12-F da lei n. 9868/99,
acrescentado pela lei 12.063/2009, que em caso de excepcional urgência e
relevância da matéria, o tribunal, por decisão da maioria absoluta de seus
membros, observado o disposto no art. 22, poderá conceder medida cautelar, após
a audiência dos órgãos ou autoridades responsáveis pela omissão
inconstitucional, que deverão pronunciar-se no prazo de 5 dias. A medida
cautelar poderá consistir na suspensão da lei ou do ato normativo questionado,
no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de
procedimentos administrativos, ou ainda em outra providencia a ser fixada pelo
tribunal. Anote-se que, para a concessão da medida cautelar o relator, julgando
indispensável, ouvirá o Procurador Geral da Republica, no prazo de 3 (três)
dias. No julgamento do pedido de medida cautelar, será facultada a sustentação
oral aos representantes judiciais do proponente da ação e das autoridades ou
órgãos responsáveis pela omissão inconstitucional, na forma estabelecida pelo
tribunal.
A DECISAO E SEUS EFEITOS
A decisão de procedência da ação de
inconstitucionalidade por omissão tem o seu conteúdo e alcance previstos no
art. 103, § 2º, da CF, ou seja, determina-se que seja cientificado o
poder competente para a adoção das providencias necessárias, e, em se tratando
de atribuições de natureza administrativa, para fazê-lo no prazo de trinta
dias, ou, segundo a lei 9868/99, em prazo razoável.
A decisão sobre a inconstitucionalidade por omissão
somente será tomada se presente na sessão de julgamento o numero mínimo de oito
ministros ( art. 22 da lei n. 9868/99), sendo necessária a manifestação de pelo
menos seis deles para que o pedido seja julgado procedente. Suspende-se o
julgamento se estiverem ausentes Ministros em numero que possa influir no
resultado. A decisão é irrecorrível, salvo a oposição de embargos
declaratórios, e não pode ser objeto de ação rescisória. O julgado terá
eficácia contra todos e efeito vinculante.
O STF vem decidindo as ações de
inconstitucionalidade por omissão de modo a não se reconhecer como legislador
positivo. Pois a procedência da ação direta de inconstitucionalidade por omissão,
importando como reconhecimento judicial do estado de inércia do Poder Público,
confere ao STF, unicamente, o poder de cientificar o legislador inadimplente,
para que este adote as medidas necessárias a concretização do texto
constitucional.
Em se tratando de omissão parcial inconstitucional,
mesmo naqueles casos que envolvem a aplicação do principio da isonomia, como a
de uma lei ordinária que deixa de estender determinado beneficio a certa
categoria de pessoas, o STF não tem considerado admissível a formulações de
decisões aditivas ou manipulativas, o que acaba por impossibilitar a extensão
dos benefícios e vantagens às categorias ou grupos inconstitucionalmente deles
excluídos.
A declaração de inconstitucionalidade por
omissão, por pressupor a mora legislativa do Poder Público, viabiliza, segundo
entendimento doutrinário, a responsabilização civil, pela inércia ilegítima do
órgão competente.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO E
MANDANDO DE INJUNÇÃO
A Constituição da República Federativa do Brasil consagrou em seu texto
um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, principalmente, em seu
artigo 5º, contudo alguns desses direitos constam em normas de eficácia
limitada, ou ainda, normas que necessitam de regulamentação infraconstitucional
para que possam ser exercitados por seus titulares.
Surge em face da inércia do Poder Público na regulamentação das normas
de eficácia limitada ou não auto-aplicáveis um grande problema, a chamada Síndrome da Inefetividade das normas
constitucionais, como bem observa Pedro Lenza (2009, pag.738). Diante da
possibilidade de omissão do Poder Público na elaboração de lei regulamentadora,
o legislador constituinte criou o “remédio constitucional” chamado Mandado de
Injunção, além da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão como meios
de se sanar a supracitada síndrome.
O Mandado de injunção é instrumento para o exercício do controle
concreto de constitucionalidade, uma vez que interposto, o impetrante leva ao
conhecimento do Poder judiciário, lesão que efetivamente estar ocorrendo em
razão da inércia do Poder Público na elaboração de lei regulamentadora,
enquanto que a Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão é meio para
realização do controle abstrato de constitucionalidade, pois ao ser intentada a
ação, é feita uma análise em abstrato da norma constitucional para que assim
seja verificada a inconstitucionalidade da omissão. Ambos os institutos
jurídicos possuem as mesmas finalidades, conforme leciona José Afonso da Silva,
quais sejam, “conferir imediata
aplicabilidade à norma constitucional portadora de direitos e prerrogativas,
inerte em virtude ausência de
regulamentação”, entretanto há distinções bastante visíveis entre eles.
A primeira diferença está relacionada à legitimidade ativa, ou seja,
pessoa ou pessoas que poderão ingressar com a ação constitucional. O artigo 103
da Constituição Federal de 1988 estabelece os legitimados para propor a Ação
Direta de Inconstitucionalidade por omissão. Portanto, trata-se de legitimados
específicos. Já para a interposição de Mandado de Injunção o texto
constitucional não faz nenhuma restrição, ou ainda, não delimita os que podem
impetrá-lo. Há também diferença em relação aos legitimados passivos, ou seja,
aqueles que têm obrigação de regulamentar a norma. Como só cabem Ações Diretas
de Inconstitucionalidade para verificação de inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo federal e Estadual, concluímos que, conforme o caso concreto, os
legitimados passivos são: o Poder Legislativo, Executivo, Judiciário, Tribunal
de Contas e o Ministério Público, desde que sejam órgãos federais ou estaduais.
Já o Mandado de Injunção, por sua vez, cabe contra todos os legitimados
passivos da ADI por omissão, adicionados os órgãos do Poder Legislativo,
Executivo e os Tribunais de Contas dos municípios.
Outra diferença é quanto aos órgãos competentes para o processo e
julgamento da ADI e do Mandado de Injunção. Por disposição constitucional, o
órgão competente para o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade
por omissão é o Supremo Tribunal Federal e os Tribunais de Justiça dos Estados
quando a verificação da inconstitucionalidade da omissão for realizada em
Constituição Estadual. Por sua vez o mandado de injunção poderá ser processado
e julgado por juízo ou tribunal integrante de qualquer justiça, sendo a
competência fixada em razão do órgão legislativo competente para edição da
norma regulamentadora reclamada.
E por último, vale destacar a diferença entre os dois institutos quanto
aos efeitos da decisão. No mandado de injunção, o provimento jurisdicional
proferido, em caso de procedência do pedido, viabiliza o exercício de direitos
e liberdades, quando da falta de norma regulamentadora e
esse provimento produz efeitos somente para às partes da relação processual.
Enquanto que na Ação de Inconstitucionalidade por omissão o STF não viabiliza
diretamente direito algum, mas apenas declara inconstitucional a omissão, dando
ciência ao órgão competente para a adoção das providências necessárias e essa
decisão que declara a inconstitucionalidade produz efeitos “erga omnes”.
CONCLUSÃO
Sempre é interessante lembrar que a Constituição de 1988 é fruto de um
momento histórico de efervescência e de grande produtividade em quase todos os
campos da vida nacional. A política, a música, a teledramaturgia brasileira, a
ciência, enfim, todos os setores da cultua e dos demais campos estavam com a
criatividade no seu esplendor.
Duas décadas de opressão e resistência fizeram nascer um clamor pela
construção de um novo país que possibilitasse uma nova forma de fazer história
e de viver em coletividade. Não por acaso, foi urgente a criação de uma nova
Constituição pós- ditadura militar. Ela representava o fim de um ciclo e o
início de um novo tempo.
Não por acaso foi chamada de “A Constituição Cidadã” logo no ato solene
de sua promulgação. Ela trazia sim a síntese dos anseios de toda uma geração e
a possibilidade da construção de um novo tempo para os filhos da resistência,
por assim dizer.
Portanto, foi feliz o legislador ao incluir no texto da Carta Magna sua
Revisão, ocorrida cinco anos após a promulgação da CF. Assim como foi feliz
também o legislador ao incluir no texto as cláusulas pétreas, a exemplo do
Artigo 5º, como forma de garantir a perpetuação dos mais sagrados direitos
humanos.
Também acertou o legislador ao elaborar uma Carta rígida, como garantia
de que sua mudança exige todo um complexo processo legislativo. E acertou o
legislador ao incluir no texto constitucional a Ação Direta de
Inconstitucionalidade e a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Foi
uma maneira de garantir que, aquilo que tenha, por ventura, escapo aos olhos do
legislador e ficado na dependência de regulamentação posterior, ficaria
salvaguardado através deste importante instrumento, não correndo o risco de
perder-se no vazio do tempo.
Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição Federal (1988).
CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional / Kildare Gonçalves
Carvalho. – 16 ed., ver.atual. e ampl. – Belo Honrizonte: Del Rey, 2010.
LENZA, Pedro .Direito
Constitucional Esquematizado / Pedro Lenza - 15ª Ed. 2011 / Saraiva
Nenhum comentário:
Postar um comentário