segunda-feira, 22 de outubro de 2012

CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE CONSUMO

Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto [1]

RESUMO

O consumidor, de modo geral, é parte hipossuficiente nas relações de consumo. Com efeito, o crescimento da sociedade consumerista e a massificação das negociações tornaram o consumidor refém dos contratos unilateralmente confeccionados e impostos pelos fornecedores. Assim, o Código de Defesa do Consumidor visa proteger a parte mais fraca da relação contratual, assegurando-a contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. Desse modo, pretende-se examinar as cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo, bem como indicar qual a espécie de sanção indicada na legislação consumerista para combatê-las.

Palavras-chave: Consumidor. Cláusulas abusivas. Contratos de consumo. Nulidade de pleno direito.

ABSTRACT

The consumer in general, is a disadvantage in the consumer relations. Indeed, the growth of consumerist society and mass of the negotiations became hostage to the consumer contracts unilaterally made by suppliers and taxes. Thus, the Code of Consumer Protection is to protect the weakest part of the contract, ensuring it against unfair practices and imposed or in providing products and services. Thus, we intend to examine the unfair contract terms in consumer contracts, as well as indicate what sort of sanction indicated in consumerist legislation to combat them.

Keywords: Consumer. Unfair. Consumer contracts. Automatic nullity.

INTRODUÇÃO

O contrato é a maneira segura de formalizar um acordo. É bom para quem oferece o serviço e para quem o contrata, pois constitui prova física que pode ser utilizada judicialmente. Nele estão descritas as obrigações, os direitos de cada um e os procedimentos a serem adotados em certas situações. No entanto, nem sempre as obrigações são equivalentes, gerando assim, um nítido desequilíbrio entre as partes contratantes. Estamos diante das cláusulas abusivas.
As cláusulas abusivas encontram-se muito presentes nos contratos de consumo atuais, o que causa um considerável desequilíbrio entre as partes contratantes. Por isso, se torna essencial identificar o que o CDC considera como cláusula abusiva e quais as conseqüências da mesma.
A larga utilização dos contratos de adesão, em que pese ter agilizado as negociações, desencadeou a ampla inclusão de cláusulas abusivas nos instrumentos firmados pelo consumidor, já que geralmente não lhe é dada chance de conhecer os termos do contrato, tampouco de modificar as cláusulas impostas no pacto.
Nesse contexto, o estudo pretende analisar as cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo, destacando-se a sua definição e as suas características gerais, bem como a sanção imposta pela legislação para o seu combate.

CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS

As cláusulas abusivas são aquelas que geram desvantagens ou prejuízos para o consumidor, em benefício do fornecedor. Alguns exemplos: diminuir a responsabilidade do contratado, no caso de dano ao consumidor; obrigar somente o contratante a apresentar prova, em um processo judicial; permitir que o fornecedor modifique o contrato sem autorização do consumidor; estabelecer obrigações para outras pessoas, além do contratado ou contratante, pois o contrato é entre eles.
Essas cláusulas tem sido encontradas em vários tipos de contrato, como nos de adesão, que impõem cláusulas preestabelecidas por uma das partes, cabendo à outra apenas aderir ou não ao estipulado.
A legislação consumerista, relativamente à relação de consumo, destaca dois momentos distintos para a proteção do consumidor. Primeiramente, ampara o consumidor na fase pré-contratual e no momento da formação do vínculo com o fornecedor, estabelecendo direitos àquele e deveres a este. Posteriormente, assegura ao consumidor o controle judicial da matéria vertida no contrato, criando, expressamente, normas que proíbem as cláusulas abusivas nos contratos de consumo.[2]
A proteção do consumidor contra cláusulas abusivas, dessa maneira, ocorre em momento posterior ao da contratação, ou seja, por ocasião da execução do pacto firmado, quando o instrumento passa a gerar os efeitos declinados pelas partes nas cláusulas firmadas.
A propósito, depreende-se dos termos do artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor[3] que as normas que objetivam a proteção e a defesa do consumidor são consideradas de ordem pública e de interesse social.
Desse modo, para Marques[4], as normas são consideradas imperativas e inafastáveis pela vontade dos contratantes, consubstanciando-se em “instrumentos do direito para restabelecer o equilíbrio, para restabelecer a força da ‘vontade’, das expectativas legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática”. Então, “a proibição das cláusulas abusivas é uma das formas de intervenção do Estado nos negócios privados para impedir o abuso na faculdade de predispor unilateralmente as cláusulas contratuais, antes deixadas sob o exclusivo domínio da autonomia da vontade”[5].
O Código de Defesa do Consumidor representa uma considerável modificação no ordenamento jurídico brasileiro, com a implantação de um novo regime legal para grande parcela das relações contratuais entabuladas no convívio social. A partir dele, tem-se o nascimento de um novo equilíbrio, desta vez imperativo, nas relações contratuais entre consumidores e fornecedores de produtos ou serviços.
Passa-se de uma visão liberal e individualista para uma visão social do contrato, na qual a função do Direito é garantir a equidade e boa-fé nas relações de consumo, superando o dogma da autonomia da vontade. O Estatuto Consumerista não representa o fim da autonomia privada nos contratos, mas, sim, uma potente intervenção do Estado, o que representa, em contrapartida, ampla redução do espaço anteriormente reservado à vontade do indivíduo.[6]
A padronização dos negócios, levada a efeito por fornecedores de produtos ou serviços direcionados ao grande público, corresponde, nos dias de hoje, a uma racionalização necessária e útil aos participantes das relações contratuais de consumo, porquanto, impensável a tratativa ou negociação prévia de todas as cláusulas contratuais ou das condições gerais de contratação, em razão dos inúmeros contratos realizados, os chamados contratos de adesão.
Porém, a par das vantagens apontadas, surgem problemas relativos ao equilíbrio contratual, decorrentes da vulnerabilidade do consumidor e do próprio processo formativo do contrato, que, invariavelmente, consagra o aniquilamento do “fraco pelo forte”, situação em que o fornecedor impõe sua vontade ao consumidor.
Assim, considerando que as normas proibitivas de cláusulas abusivas são imperativas e visam o equilíbrio na relação de consumo, bem como ciente de que é na fase de execução do contrato que as cláusulas abusivas são percebidas, gerando efeitos desfavoráveis ao consumidor, importante abordar o conceito e as características gerais destas cláusulas.

DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS GERAIS

Art. 51 - São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade;

Cláusulas abusivas, no conceito de Nelson Nery Junior:

"são aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas...".

Segundo Hélio Zagheto Gama:

"As cláusulas abusivas são aquelas que, inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam".

Para que seja possível definir as cláusulas contratuais abusivas, é imprescindível analisar o significado do termo ‘abusividade’.
Depreende-se da lição de Marques que a atual tendência é conectar a abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, em especial, ao princípio da boa-fé objetiva; observar mais seu efeito, seu resultado, e não tanto repreender uma situação maliciosa ou não subjetiva.
Neste sentido, as cláusulas abusivas não apenas ferem as normas positivadas como também atingem os princípios gerais de moralidade e de interesse público.
Assim, há que se entender cláusulas abusivas como sendo aquelas que estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio contratual entre as partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.
Dessa forma, para que seja caracterizada a abusividade de determinada cláusula, é necessário observá-la sob o ângulo da boa-fé objetiva, não havendo espaço para a sua acepção subjetiva, já que a sua caracterização independe de análise subjetiva da conduta do fornecedor, se houve ou não malícia, intuito de obter vantagem indevida ou exagerada. Em nenhum momento a Lei 8.078/90 exige a má-fé, o dolo do fornecedor para caracterização da abusividade da cláusula[7].
 No mesmo sentido leciona Tonial[8], argumentando que a abusividade relaciona-se com a boa-fé objetiva: “infere-se que, com base na boa-fé objetiva, o abuso nas cláusulas contratuais é determinado pelo desequilíbrio entre a prestação e a contraprestação do contrato, capaz de gerar prejuízo ou onerosidade excessiva para o consumidor”.
Assim, conclui Miragem[9]:

Este vínculo lógico entre o abuso do direito e a vulnerabilidade do consumidor no CDC é que resulta o caráter abusivo de determinadas condutas do fornecedor e, da mesma forma, cláusulas abusivas que – observada a desigualdade fática entre os sujeitos contratuais – colocam o consumidor em situação de desvantagem exagerada em relação ao fornecedor.

A abusividade, dessa forma, confunde-se com a boa-fé objetiva. Esta, por sua vez, encontra-se expressamente disciplinada no artigo 4º, inciso III[10], do Código de Defesa do Consumidor, como princípio norteador das relações de consumo, uma vez que “representa o padrão ético de confiança e lealdade indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte do outro é um componente indispensável na vida de relação”[11].
 Desse modo, a boa-fé objetiva é princípio geral do direito, pressupondo, primeiramente, comportamento de confiança e lealdade entre os contratantes, bem como gerando deveres secundários de conduta, os quais impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença[12].
Assim, existe no sistema contratual da legislação consumerista a obrigatoriedade da adoção pelas partes de uma cláusula geral de boa-fé, que se reputa existente em todo e qualquer contrato que verse sobre relação de consumo, mesmo que não inserida expressamente nos instrumentos contratuais respectivos[13].
Então, as cláusulas são consideradas abusivas quando afrontam a boa-fé objetiva, princípio que permeia todas as relações de consumo e prima pelo comportamento leal e de confiança recíproca entre as partes contratantes. Nesse passo, ensina Aguiar Jr.[14]:
 
São cláusulas abusivas as que caracterizam lesão enorme ou violação ao princípio da boa-fé objetiva, funcionando estes dois princípios como cláusulas gerais do Direito, a atingir situações não reguladas expressamente na lei ou no contrato. Norma de Direito Judicial impõe aos juízes torná-las operativas, fixando a cada caso a regra de conduta devida.

Ademais, a fim de complementar a definição proposta, relevante destacar que as cláusulas abusivas são aquelas “concomitantes à formação do contrato, ou seja, no momento em que as partes o celebram já fica lançado o germe de algo que mais tarde, na fase de execução, vai gerar um problema[15]. Logo, o contrato nasce com a abusividade, independentemente da ocorrência de fato posterior que possa modificar a cláusula e torná-la prejudicial ao consumidor, ou seja, a abusividade é intrínseca à cláusula quando da celebração do instrumento contratual.
No que tange à legislação consumerista, as cláusulas abusivas estão determinadas no seu artigo 51[16], que indica a relação de situações em que a cláusula imposta pelo fornecedor será considerada abusiva. Destaca-se como abusiva a cláusula que impossibilita, exonera ou atenua a responsabilidade do fornecedor; a que estabelece a inversão do ônus da prova em desfavor do consumidor; a que deixa ao fornecedor a opção de concluir ou não o pacto, mesmo obrigando o consumidor; a que permite ao fornecedor variar o preço unilateralmente; a que coloque o consumidor em desvantagem exagerada e a que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
Embora o Código expresse diversas circunstâncias, o rol possui caráter meramente exemplificativo, já que no ‘caput’ da norma verifica-se o termo ‘entre outras’, indicativo de que se trata de listagem aberta, não taxativa. Desse modo, a indicação das cláusulas “é chamada de lista-guia porque se presta a servir de guia para que o juiz possa identificar as cláusulas abusivas no caso concreto. Funciona como uma relação de tipos abertos, aos quais devem ser comparadas às cláusulas suspeitas de abusivas[17].
Sendo assim, ensina Nery Jr.[18]:

Esse rol não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto, entender ser abusiva e, portanto, nula determinada cláusula contratual. Está para tanto autorizado pelo caput do art. 51 do CDC, que diz serem nulas ‘entre outras’, as cláusulas que menciona.

Ademais, o caráter exemplificativo da norma é acentuado pelo teor dos incisos IV e XV do artigo 51, que oferecem critérios para a verificação da abusividade nas cláusulas contratuais[19]. Dessa maneira, o inciso IV é considerado norma aberta, já que traz conceitos indefinidos, tais como iniquidade e incompatibilidade com a boa-fé, bem como é assim tratado o inciso XV, na medida em que envolve outras leis, além da legislação consumerista, mesmo que posteriores a ela[20].
Especificamente no que refere ao inciso IV, leciona Miragem[21]:

Que se trata de cláusula de abertura no sistema de reconhecimento das cláusulas abusivas no CDC, a partir da qual se dá o desenvolvimento jurisprudencial em relação à violação dos deveres decorrentes dos princípios da boa-fé, do equilíbrio ou da equidade.

Desse modo, afirma Aguiar Jr.[22]:

[...] a norma se dirige especificamente às relações interpartes, atuando como uma cláusula geral do Direito, utilizável sempre que, afora os casos especialmente enumerados na lei, a lealdade e a probidade são determinantes de deveres secundários (acessórios ou anexos) ou impedientes do exercício do direito contrariamente à boa-fé.

Portanto, a cláusula abusiva é aquela imposta unilateralmente pelo fornecedor e que contraria a boa-fé objetiva, provocando o desequilíbrio contratual, onerando excessivamente o consumidor. As cláusulas abusivas encontram-se tipificadas no artigo 51 da legislação consumerista, cujo rol é exemplificativo, permitindo que outras circunstâncias sejam enquadradas como abusivas a um dos contratantes.

CONTRATOS DE ADESÃO

A forma de contratar por adesão é uma nova forma de contratar que vem se agregar ao tradicional contrato negociado. Enquanto o contrato negociado favorece o equilíbrio, por proporcionar o exercício da autonomia privada de ambos os contratantes, o contrato de adesão favorece a agilidade, pois dispensa a negociação.
Embora não sejam exclusivos das nas relações de consumo é neste âmbito que os contratos de adesão encontram sua maior incidência.
Por isso, o art. 54 do CDC assim definiu:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

A partir desta leitura percebe-se que o contrato de adesão é elaborado pelo proponente que predispõe antecipadamente um conteúdo homogêneo destinado a um número ainda indeterminado de sujeitos. Por prescindir de fase preliminar, sua aceitação se dá por simples adesão. A fim de não permitir nenhuma dúvida quanto ao poder de estipulação por parte do consumidor, menciona que este não tem poder de modificar substancialmente o conteúdo do contrato, acrescentando no parágrafo 1º do mesmo artigo: “§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.”
Nos parágrafos seguintes, o art. 54 dispõe sobre a possibilidade de cláusula resolutória, desde que prevista para ambas as partes (art. 54, § 2°); sobre o dever de clareza dos contratos de adesão (art. 54, § 3°) e o dever de escrever em destaque as cláusulas limitativas de direitos (art. 54, § 4°).

PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Em decorrência da constatação de que o consumidor ocupa posição desfavorável no mercado de consumo, o artigo 4º, inciso I, do diploma consumerista, expressamente reconhece a sua vulnerabilidade, criando normas que o protejam das ações abusivas efetivadas pelo fornecedor.
Dentre as regras protetivas no campo contratual, destaca-se a determinação de que o consumidor não está obrigado ao cumprimento do contrato, se o conteúdo do instrumento não lhe foi submetido para o prévio conhecimento ou se os pactos dificultarem a compreensão de seu sentido e alcance em razão da sua imprópria redação, bem como a disposição de que as cláusulas estipuladas na contratação serão interpretadas de forma mais favorável ao consumidor, conforme os artigos 46[23] e 47[24] da legislação pertinente.
 Logo, a fim de garantir equilíbrio na relação contratual entabulada entre consumidor e fornecedor, o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor prevê alguns direitos básicos do consumidor, dentre eles, no inciso IV[25], a sua proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

O controle das cláusulas abusivas nos diversos países que possuem legislação sobre a matéria é feito através de três sistemas: sistema das listas enumerativas, sistema da cláusula geral e sistema misto.
O sistema de listas tipifica as situações de abusividade mais ocorrentes no universo jurídico, oferecendo uma enumeração dos casos mais graves. O sistema de cláusula geral adota certos valores que, uma vez ultrapassados exigem revisão. A legislação brasileira, procurando beneficiar-se da vantagem do controle prévio e abstrato do sistema de listas e do controle concreto do sistema de cláusulas gerais adotou um sistema misto. O art. 51 enumera na maior parte de seus incisos as hipóteses constantes da lista de cláusulas proibidas.
Além destas, o Ministério da Justiça através da Secretaria de Direito Econômico, publicou uma série de portarias acrescendo outras cláusulas abusivas ao rol do art. 51.
Por uma questão de legalidade, estas portarias possuem eficácia limitada ao âmbito administrativo, mas servem de parâmetro para o judiciário, podendo ser utilizadas em conjunto com as cláusulas gerais. A exposição que segue das cláusulas abusivas integra as hipóteses das portarias e tem uma separação temática.

LISTAS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

CLÁUSULAS DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO

Multa Excessiva

• Estipulação de carência para cancelamento nos contratos de cartão de crédito (item 4 da Portaria 3/99);
• Estabelecimento de carência em caso de impontualidade das prestações e mensalidades (item 1, da Portaria 4/98);
• Estipulação de multa moratória superior a 2% em contratos educacionais e similares (item 11 da Portaria 3/99);
• Cobrança cumulativa de comissão de permanência e de correção monetária; (item 7 da Portaria 4/98).

Perda das Prestações Pagas

• Perda das prestações pagas como multa por inadimplemento em caso de financiamentos (art. 51, II, do CDC);
• Recebimento de valor inferior ao valor contratado na apólice de seguro. (item 13 da Portaria 3/99);
• Perda total ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor em razão da desistência ou inadimplemento, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos comprovadamente sofridos (item 5 da Portaria 4/98);
• Devolução das prestações pagas, sem correção monetária (item 13 da Portaria 4/98).

Reajuste Unilateral

• Reajuste de preços excessivo (art. 51, X, do CDC);
• Aumento unilateral em planos de saúde por mudança de faixa etária (item 1 da Portaria 3/99);
• Escolha unilateral por parte do fornecedor quanto aos índices de reajuste a serem utilizados (item 11 da Portaria 4/98).

Pagamento Antecipado

• Imposição do pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias em contratos de prestação de serviços educacionais e similares (item 5 da Portaria 3/99);
• Exigência de parcelas vincendas, no caso de restituição do bem em contratos de leasing (item 14 da Portaria 3/99);
• Imposição do pagamento de percentual a título de taxa de administração futura em consórcio (item 10 da Portaria 3/99);
• Exigência do pagamento do valor residual antecipadamente sem previsão de devolução desse montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem nos contratos de leasing (item 15 da Portaria 3/99).

Reconhecimento de Dívida

• Estipulação da fatura de cartões de crédito e de conta-corrente como dívida líquida certa e exigível (item 8 da Portaria 3/99);
• Capitalização de juros;
• Capitalização mensal dos juros (item 9 da Portaria 3/99).

CLÁUSULAS DE VANTAGEM EXCESSIVA

• Assinatura de títulos de crédito em branco (item 12 da Portaria 3/99);
• Emissão de títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso ou representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor (item 12 da Portaria 4/98);
• Cobrança de outros serviços sem autorização prévia do consumidor em faturas de serviço essencial (item 3 da Portaria 3/98);
• Venda casada em contrato de prestação de serviços educacionais. (item 6 da Portaria 3/98);
• Impedimento ao consumidor de benefício do evento constante do termo de garantia contratual que lhe seja mais favorável (item 4 da Portaria 4/98);
• Estabelecimento de sanções por descumprimento somente em desfavor do consumidor (item 6 da Portaria 4/98);
• Opção unilateral do fornecedor de concluir ou não o contrato, não estabelecendo igual opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
• Autorização de cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor, não estabelecendo igual opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
• Ressarcimento de custos de cobrança da obrigação do consumidor, não estabelecendo o mesmo para o fornecedor (art. 51, XVII);
• Modificação unilateral do contrato após sua celebração por parte do forncedor (art. 51, XIII, do CDC);
• Não restabelecimento dos direito integrais do consumidor, após a purgação da mora (item 3 da Portaria 4/98);
• Interrupção de serviço essencial sem aviso prévio em caso de impontualidade (item 2 da Portaria 4/98);
• Cobrança de honorários sem ajuizamento da ação correspondente (item 9 da Portaria 4/98);
• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto (art. 51, I, do CDC);
• Afastamento contratual do CDC nos contratos de transporte aéreo (item 10 da Portaria 4/98);
• Autorização do envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia (item 1 da Portaria 5/02).

CLÁUSULAS DE EXONERAÇÃO DE RESPONSABILIDADE

• Limitação de riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto (art. 51, I, do CDC);
• Restrição além dos limites do dever de indenizar do contratante, por eventuais violações das obrigações contratuais (art. 51, I, do CDC);
• Verificação unilateral pelo fornecedor da qualidade de produto ou serviço, bem como da conformidade com o pedido (art. 51, I, do CDC);
• Limitação ou restrição procedimentos médicos e internações hospitalares em contratos de planos de saúde (item 2 da Portaria 3/99);
• Imposição de limite de tempo de internação hospitalar (item 14 da Portaria 4/98);
• Transferência da responsabilidade a terceiros (art. 51, III, do CDC);
• Renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI, do CDC).

CLÁUSULAS DE DISPARIDADE NO ACESSO À JUSTIÇA

• Eleição de foro diferente daquele onde reside o consumidor (item 8 da Portaria 4/98);
• Inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor (item 51, VI, do CDC);
• Utilização compulsória de arbitragem (item 1, VII, do CDC);
• Preposto para concluir ou realizar negócio pelo consumidor (item 51, VIII do CDC);
• Apresentação de extrato bancário como título executivo extrajudicial (item 7 da Portaria 3/99);
• Imposição de representante para concluir ou realizar negócio jurídico pelo consumidor (art. 51, VII do CDC).

CLÁUSULAS GERAIS

Além das cláusulas previstas na lista, no mesmo artigo 51 do CDC, encontram-se nos incisos IV, XIV e XV as seguintes cláusulas gerais:

• Da cláusula geral da boa-fé (art. 51, IV, do CDC);
• Da cláusula geral da eqüidade (art. 51, IV, do CDC);
• Desrespeito às normas ambientais (art. 51, XIV, do CDC, do CDC);
• Inobservância do sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV, do CDC).

Tanto as hipóteses integrantes da lista como das cláusulas gerais tem como punição a declaração da nulidade das cláusulas.

REVISÃO CONTRATUAL

Reconhecendo uma cláusula como abusiva por enquadrar-se em uma das hipóteses do art. 51 do CDC, o juiz deverá proceder às seguintes etapas:

a) Declarar a cláusula nula de pleno direito (art. 51, IV do CDC):

“Estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”

b) Integrar o contrato, se necessário (art. 6º, V, do CDC):

“Modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”

c) Preservar o contrato, se possível (art. 51, §2° do CDC):

“A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.”

EFEITOS NOS CONTRATOS

A definição de cláusulas abusivas, e os efeitos dela decorrentes, são aplicáveis tanto aos contratos de adesão quanto aos contratos paritários e são sempre consideradas nulas, prevendo a norma geral a proibição de cláusulas contra a boa-fé.
A teor do disposto no parágrafo 2º do multicitado artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer cláusula considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência, apesar dos esforços de integração, acarretar ônus excessivo a qualquer das partes; o CDC adotou o princípio da conservação dos contratos ao determinar que somente a cláusula abusiva é nula, permanecendo válidas as demais cláusulas contratuais, subsistindo o contrato, desde que se averigúe o justo equilíbrio entre as partes.
Além do previsto no artigo 51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor a possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de restabelecer o equilíbrio da relação com o fornecedor.
Destarte, o consumidor poderá solicitar ao juiz de direito que altere o conteúdo negocial de uma cláusula considerada abusiva. Aqui, o legislador baseou-se na chamada "redução de eficácia" da doutrina alemã, prevendo a ineficácia de uma cláusula abusiva e não simplesmente sua nulidade absoluta.

SANÇÃO ÀS CLÁUSULAS ABUSIVAS: NULIDADE DE PLENO DIREITO

O caput do mencionado artigo 51 do diploma consumerista prevê que as cláusulas consideradas abusivas são nulas de pleno direito. De acordo com a lição de Marques[26]:

O Código é bastante claro ao definir as sanções das cláusulas abusivas: nulidade de pleno direito – ou nulidade absoluta, na terminologia do Código Civil -, o que significa negar qualquer efeito jurídico à disposição contratual.

Para Bonatto[27]:

A nulidade de pleno direito é aquela cominada a vício descrito com precisão matemática pela lei, ou seja, de vício manifesto, visível pelo próprio instrumento ou por prova literal; por essa razão, ao juiz é admitido dela conhecer independentemente de provocação.

 No mesmo sentido, Dall’Agnol[28] explica o significado da expressão ‘pleno direito’:

Diz-se da nulidade derivada de vício manifesto, de defeito comprovado, visível pelo próprio instrumento ou prova literal; por isso, ao juiz é admitido dela conhecer – se absoluta [...] – independentemente de provocação da parte.

Sendo assim, tendo em vista que a sanção imposta à cláusula abusiva é a nulidade absoluta, “não há que falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela sempre nasce nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre[29].”
Considerando que a sanção imposta pela legislação consumerista é de nulidade absoluta da cláusula declarada abusiva no contrato de consumo, bem como o fato de que a abusividade nela imposta contraria as normas protetivas do consumidor, que são de ordem pública e interesse social, ao magistrado cabe pronunciar a sua nulidade de ofício, independentemente da argüição do consumidor.
Dessa forma, a nulidade de pleno direito “pode ser decretada de ofício pelo juiz e alegada em ação ou defesa por qualquer interessado, sendo a sanção jurídica prevista para a violação de preceito estabelecido em lei de ordem pública e interesse social (art. 1º)[30].”
Assim, a declaração de nulidade da cláusula abusivas podem e devem ser conhecidas de ofício (ex officio) pelo magistrado, portanto, independentemente da formulação de qualquer pedido na ação ajuizada pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como réu[31].
Nesse passo, colhe-se a lição de Nery Jr.[32]:

No regime jurídico do CDC, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão.

Ademais, importante destacar, como já exposto anteriormente, que a legislação consumerista, no artigo 51, §2º[33], prevê que a decretação de cláusula abusiva não invalida o contrato na sua integralidade, mas tão somente a disposição contratual caracterizada como onerosa ao consumidor.
Todavia, em exceção à regra geral, será nulificado todo o instrumento contratual se decorrer ônus excessivo a qualquer das partes em razão da ausência da cláusula. Logo, a invalidação da cláusula não contaminará as demais, isentas de vício, permanecendo íntegro o contrato, a não ser que a ausência daquela, apesar dos esforços de integração realizados pelo juiz, acarrete ônus excessivo a qualquer das partes, ou seja, tanto ao consumidor quanto ao fornecedor[34].
Nesse contexto, o termo ‘integração’ constante na regra é explicado por Marques[35]:

“A integração aqui é a dos efeitos do negócio, agora não mais previstos expressamente em virtude da invalidade da cláusula, recorrendo o juiz a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento jurídico brasileiro”.

Resta evidente, assim, a intenção da legislação na manutenção do instrumento contratual firmado, o que, segundo Aguiar Jr.:[36]

Atende ao interesse econômico de não inviabilizar ou dificultar exageradamente as relações de consumo. [...] Portanto, restabelecida a posição adequada às exigências da equidade e da boa-fé, não há razão para o reconhecimento da nulidade porque o vício já desapareceu.

Por fim, conclui Marques[37]:

A sanção, portanto, é negar efeito unicamente para a cláusula abusiva, preservando-se, em princípio, o contrato, salvo se a ausência da cláusula desestruturar a relação contratual, gerando ônus excessivo a qualquer das partes. Cuida-se do princípio da conservação do contrato. O magistrado, portanto, após excluir o efeito da cláusula abusiva, deve verificar se o contrato mantém condições – sem a cláusula abusiva – de cumprir sua função socioeconômica ou, ao contrário, se a nulidade da cláusula irá contaminar o invalidar todo o negócio jurídico.

Assim, a cláusula considerada abusiva pelo Juízo será decretada nula de pleno direito, não produzindo qualquer efeito no contrato em que incluída. O instrumento contratual, por sua vez, permanece hígido, desde que a nulidade não cause ônus excessivo aos contratantes, o que, uma vez verificado, invalidará a totalidade no negócio jurídico. Por se tratar de matéria de ordem pública, a nulidade pode decorrer de requerimento expresso da parte lesada ou ser decretada de ofício pelo julgador, esteja a parte figurando com autor ou réu na demanda.

CONCLUSÃO

A legislação consumerista objetiva a proteção do consumidor em todas as fases da relação de consumo, expressamente garantindo a sua posição de vulnerabilidade perante o fornecedor.
Nos contratos de consumo, a lei proíbe que ao consumidor sejam impostas cláusulas consideradas abusivas, que o coloquem em situação de desvantagem perante o fornecedor contratante.
A abusividade decorre da afronta ao princípio da boa-fé objetiva, norma fundamental que permeia as relações firmadas entre consumidores e fornecedores.
Assim, decretada a abusividade de determinada cláusula, ela não produzirá qualquer efeito no contrato em que inclusa, já que a regra consumerista prevê que a sanção às cláusulas abusivas será a nulidade de pleno direito. Então, nulificada a cláusula, a regra geral é a de que o contrato permanecerá vigente, desde que não decorra ônus às partes em virtude da ausência da cláusula.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MACEDO, Elaine Harzheim. “Contrato de Adesão. Controle Judicial dos Contratos de Consumo”. Revista de Direito do Consumidor, vol. 15. São Paulo: Revista dos Tribunais, Julho/Setembro – 1995.

MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

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CAVALCANTE, Karla Karênina Andrade Carlos. As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3387>. Acesso em: 18 jun. 2012.

NERY JÚNIOR, Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.



[1] Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto, Acadêmica no sexto período do curso de Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Roraima e Conciliadora do 1º Juizado Especial Criminal no Fórum Advogado Sobral Pinto em Boa Vista – RR.
[2] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 694.
[3] Art. 1º, CDC – “O presente Código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, os termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
[4] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 693.
[5] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p. 145.
[6] MARQUES, Cláudia Lima. “Novas Regras sobre a Proteção do Consumidor nas Relações Contratuais”.
Revista de Direito do Consumidor, volume 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, Março/1992, p. 49.
[7] BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe; MARQUES, Cláudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 293.
[8] TONIAL, Nadya Regina Gusella. Caracterização das cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo. In: Revista Justiça do Direito. v.17. Passo Fundo: Editora Universidade de Passo Fundo, 2003. p. 147.
[9] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2.ed.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 231.
[10] Art. 4, III, CDC – “[...]; III – harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores”.
[11] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p. 143.
[12] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 18.
[13] NERY JR., Nelson. [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 518.
[14] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 20.
[15] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p. 141.
[16] Art. 51, CDC – “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; III – transfiram responsabilidades a terceiros; IV – estabeleçam obrigações que sejam consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V – vetado; VI -  estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo ao consumidor; VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor; IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direita ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral; XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor; XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após a sua celebração; XIV – infrinjam ou impossibilitem a violação de normas ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor; XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias. [...]”.
[17] CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de direito do consumidor. São Paulo: Atlas, 2009. p. 146.
[18] NERY JR., Nelson. [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 517-518.
[19] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima.Manual de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 292.
[20] BONATTO, Cláudio. Código de Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 45.
[21] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. p. 241.
[22] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 19.
[23] Art. 46, CDC – “Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance”.
[24] Art. 47, CDC – “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”.
[25] Art. 6, IV, CDC – “São direitos básicos do consumidor: [...]; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; [...]”.
[26] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima.Manual de direito do consumidor. p. 293.
[27] BONATTO, Cláudio. Código de Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo. 2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 39.
[28] DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Cláusulas abusivas: a opção brasileira. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 37.
[29] RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Curso de direito do consumidor. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 655.
[30] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 27.
[31] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima.Manual de direito do consumidor. p. 294.
[32] NERY JR., Nelson. [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p. 521.
[33] Art. 51, §2º, CDC – “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...]. §2º - A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.
[34] BONATTO, Cláudio. Código de Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo. p. 40.
[35] BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. p. 707.
[36] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 29.
[37] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN, Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima. Manual de direito do consumidor. p. 294.

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