Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto [1]
RESUMO
RESUMO
O consumidor, de modo geral, é parte
hipossuficiente nas relações de consumo. Com efeito, o crescimento da sociedade
consumerista e a massificação das negociações tornaram o consumidor refém dos
contratos unilateralmente confeccionados e impostos pelos fornecedores. Assim,
o Código de Defesa do Consumidor visa proteger a parte mais fraca da relação
contratual, assegurando-a contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e serviços. Desse modo, pretende-se examinar as
cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo, bem como indicar qual
a espécie de sanção indicada na legislação consumerista para combatê-las.
Palavras-chave: Consumidor. Cláusulas abusivas.
Contratos de consumo. Nulidade de pleno direito.
ABSTRACT
The consumer in general, is a disadvantage in the
consumer relations. Indeed, the
growth of consumerist society and mass of the negotiations became hostage to the
consumer contracts unilaterally
made by suppliers and taxes. Thus, the Code of Consumer Protection is to protect the weakest part of the contract,
ensuring it against unfair practices and imposed or
in providing products and services. Thus, we intend to examine the unfair contract terms in consumer contracts, as well as indicate
what sort of sanction indicated
in consumerist legislation
to combat them.
Keywords: Consumer. Unfair.
Consumer contracts. Automatic
nullity.
INTRODUÇÃO
O contrato é a maneira
segura de formalizar um acordo. É bom para quem oferece o serviço e para quem o
contrata, pois constitui prova física que pode ser utilizada judicialmente.
Nele estão descritas as obrigações, os direitos de cada um e os procedimentos a
serem adotados em certas situações. No entanto, nem sempre as obrigações são
equivalentes, gerando assim, um nítido desequilíbrio entre as partes
contratantes. Estamos diante das cláusulas abusivas.
As cláusulas abusivas
encontram-se muito presentes nos contratos de consumo atuais, o que causa um
considerável desequilíbrio entre as partes contratantes. Por isso, se torna
essencial identificar o que o CDC considera como cláusula abusiva e quais as
conseqüências da mesma.
A larga utilização dos contratos
de adesão, em que pese ter
agilizado as negociações, desencadeou a ampla inclusão de cláusulas abusivas
nos instrumentos firmados pelo consumidor, já que geralmente não lhe é dada
chance de conhecer os termos do contrato, tampouco de modificar as cláusulas
impostas no pacto.
Nesse contexto, o estudo pretende
analisar as cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo,
destacando-se a sua definição e as suas características gerais, bem como a
sanção imposta pela legislação para o seu combate.
CLÁUSULAS CONTRATUAIS ABUSIVAS
As cláusulas
abusivas são aquelas que geram desvantagens ou prejuízos para o consumidor, em
benefício do fornecedor. Alguns exemplos: diminuir a responsabilidade do
contratado, no caso de dano ao consumidor; obrigar somente o contratante a
apresentar prova, em um processo judicial; permitir que o fornecedor modifique
o contrato sem autorização do consumidor; estabelecer obrigações para outras
pessoas, além do contratado ou contratante, pois o contrato é entre eles.
Essas
cláusulas tem sido encontradas em vários tipos de contrato, como nos de adesão,
que impõem cláusulas preestabelecidas por uma das partes, cabendo à outra
apenas aderir ou não ao estipulado.
A legislação consumerista,
relativamente à relação de consumo, destaca dois momentos distintos para a
proteção do consumidor. Primeiramente, ampara o consumidor na fase
pré-contratual e no momento da formação do vínculo com o fornecedor, estabelecendo
direitos àquele e deveres a este. Posteriormente, assegura ao consumidor o
controle judicial da matéria vertida no contrato, criando, expressamente,
normas que proíbem as cláusulas abusivas nos contratos de consumo.[2]
A proteção do consumidor contra
cláusulas abusivas, dessa maneira, ocorre em momento posterior ao da
contratação, ou seja, por ocasião da execução do pacto firmado, quando o
instrumento passa a gerar os efeitos declinados pelas partes nas cláusulas
firmadas.
A propósito, depreende-se dos termos
do artigo 1º do Código de Defesa do Consumidor[3]
que as normas que objetivam a proteção e a defesa do consumidor são
consideradas de ordem pública e de interesse social.
Desse modo, para Marques[4],
as normas são consideradas imperativas e inafastáveis pela vontade dos
contratantes, consubstanciando-se em “instrumentos do direito para restabelecer
o equilíbrio, para restabelecer a força da ‘vontade’, das expectativas
legítimas, do consumidor, compensando, assim, sua vulnerabilidade fática”.
Então, “a proibição das cláusulas abusivas é uma das formas de intervenção do
Estado nos negócios privados para impedir o abuso na faculdade de predispor
unilateralmente as cláusulas contratuais, antes deixadas sob o exclusivo
domínio da autonomia da vontade”[5].
O Código de Defesa do
Consumidor representa uma considerável modificação no ordenamento jurídico
brasileiro, com a implantação de um novo regime legal para grande parcela das
relações contratuais entabuladas no convívio social. A partir dele, tem-se o
nascimento de um novo equilíbrio, desta vez imperativo, nas relações
contratuais entre consumidores e fornecedores de produtos ou serviços.
Passa-se de uma visão
liberal e individualista para uma visão social do contrato, na qual a função do
Direito é garantir a equidade e boa-fé nas relações de consumo, superando o
dogma da autonomia da vontade. O Estatuto Consumerista não representa o fim da
autonomia privada nos contratos, mas, sim, uma potente intervenção do Estado, o
que representa, em contrapartida, ampla redução do espaço anteriormente
reservado à vontade do indivíduo.[6]
A padronização dos
negócios, levada a efeito por fornecedores de produtos ou serviços direcionados
ao grande público, corresponde, nos dias de hoje, a uma racionalização
necessária e útil aos participantes das relações contratuais de consumo,
porquanto, impensável a tratativa ou negociação prévia de todas as cláusulas
contratuais ou das condições gerais de contratação, em razão dos inúmeros
contratos realizados, os chamados contratos de adesão.
Porém, a par das
vantagens apontadas, surgem problemas relativos ao equilíbrio contratual,
decorrentes da vulnerabilidade do consumidor e do próprio processo formativo do
contrato, que, invariavelmente, consagra o aniquilamento do “fraco pelo forte”,
situação em que o fornecedor impõe sua vontade ao consumidor.
Assim, considerando que as normas
proibitivas de cláusulas abusivas são imperativas e visam o equilíbrio na
relação de consumo, bem como ciente de que é na fase de execução do contrato
que as cláusulas abusivas são percebidas, gerando efeitos desfavoráveis ao
consumidor, importante abordar o conceito e as características gerais destas
cláusulas.
DEFINIÇÃO E CARACTERÍSTICAS GERAIS
Art. 51 - São nulas de
pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que:
(...)
IV – estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé ou a equidade;
Cláusulas abusivas, no
conceito de Nelson Nery Junior:
"são
aquelas notoriamente desfavoráveis à parte mais fraca na relação contratual de
consumo. São sinônimas de cláusulas abusivas as expressões cláusulas
opressivas, onerosas, vexatórias ou, ainda, excessivas...".
Segundo Hélio Zagheto
Gama:
"As cláusulas abusivas são aquelas que,
inseridas num contrato, possam contaminar o necessário equilíbrio ou possam, se
utilizadas, causar uma lesão contratual à parte a quem desfavoreçam".
Para que seja possível definir as
cláusulas contratuais abusivas, é imprescindível analisar o significado do
termo ‘abusividade’.
Depreende-se da lição de Marques que
a atual tendência é conectar a
abusividade das cláusulas a um paradigma objetivo, em especial, ao princípio da
boa-fé objetiva; observar mais seu efeito, seu resultado, e não tanto
repreender uma situação maliciosa ou não subjetiva.
Neste sentido, as cláusulas abusivas não apenas ferem as normas positivadas
como também atingem os princípios gerais de moralidade e de interesse público.
Assim, há que se entender cláusulas abusivas como sendo aquelas que
estabelecem obrigações iníquas, acarretando desequilíbrio contratual entre as
partes e ferindo os princípios da boa-fé e da eqüidade.
Dessa forma, para que seja
caracterizada a abusividade de determinada cláusula, é necessário observá-la
sob o ângulo da boa-fé objetiva, não havendo espaço para a sua acepção
subjetiva, já que a sua caracterização independe
de análise subjetiva da conduta do fornecedor, se houve ou não malícia, intuito
de obter vantagem indevida ou exagerada. Em nenhum momento a Lei 8.078/90 exige
a má-fé, o dolo do fornecedor para caracterização da abusividade da cláusula[7].
No mesmo sentido leciona
Tonial[8],
argumentando que a abusividade relaciona-se com a boa-fé objetiva: “infere-se que, com base na boa-fé objetiva,
o abuso nas cláusulas contratuais é determinado pelo desequilíbrio entre a
prestação e a contraprestação do contrato, capaz de gerar prejuízo ou
onerosidade excessiva para o consumidor”.
Assim, conclui Miragem[9]:
Este
vínculo lógico entre o abuso do direito e a vulnerabilidade do consumidor no
CDC é que resulta o caráter abusivo de determinadas condutas do fornecedor e,
da mesma forma, cláusulas abusivas que – observada a desigualdade fática entre
os sujeitos contratuais – colocam o consumidor em situação de desvantagem
exagerada em relação ao fornecedor.
A abusividade, dessa forma,
confunde-se com a boa-fé objetiva. Esta, por sua vez, encontra-se expressamente
disciplinada no artigo 4º, inciso III[10],
do Código de Defesa do Consumidor, como princípio norteador das relações de
consumo, uma vez que “representa o padrão ético de confiança e lealdade
indispensável para a convivência social. As partes devem agir com lealdade e
confiança recíprocas. Essa expectativa de um comportamento adequado por parte
do outro é um componente indispensável na vida de relação”[11].
Desse modo, a boa-fé
objetiva é princípio geral do direito, pressupondo, primeiramente,
comportamento de confiança e lealdade entre os contratantes, bem como gerando
deveres secundários de conduta, os quais impõem
às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos
contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas
expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença[12].
Assim, existe no sistema
contratual da legislação consumerista a
obrigatoriedade da adoção pelas partes de uma cláusula geral de boa-fé, que se
reputa existente em todo e qualquer contrato que verse sobre relação de
consumo, mesmo que não inserida expressamente nos instrumentos contratuais
respectivos[13].
Então, as cláusulas são
consideradas abusivas quando afrontam a boa-fé objetiva, princípio que permeia
todas as relações de consumo e prima pelo comportamento leal e de confiança
recíproca entre as partes contratantes. Nesse passo, ensina Aguiar Jr.[14]:
São
cláusulas abusivas as que caracterizam lesão enorme ou violação ao princípio da
boa-fé objetiva, funcionando estes dois princípios como cláusulas gerais do
Direito, a atingir situações não reguladas expressamente na lei ou no contrato.
Norma de Direito Judicial impõe aos juízes torná-las operativas, fixando a cada
caso a regra de conduta devida.
Ademais, a fim de complementar a
definição proposta, relevante destacar que as cláusulas abusivas são aquelas “concomitantes
à formação do contrato, ou seja, no momento em que as partes o celebram já fica
lançado o germe de algo que mais tarde, na
fase de execução, vai gerar um problema”[15].
Logo, o contrato nasce com a abusividade, independentemente da ocorrência de
fato posterior que possa modificar a cláusula e torná-la prejudicial ao
consumidor, ou seja, a abusividade é intrínseca à cláusula quando da celebração
do instrumento contratual.
No que tange à legislação
consumerista, as cláusulas abusivas estão determinadas no seu artigo 51[16],
que indica a relação de situações em que a cláusula imposta pelo fornecedor
será considerada abusiva. Destaca-se como abusiva a cláusula que impossibilita,
exonera ou atenua a responsabilidade do fornecedor; a que estabelece a inversão
do ônus da prova em desfavor do consumidor; a que deixa ao fornecedor a opção
de concluir ou não o pacto, mesmo obrigando o consumidor; a que permite ao
fornecedor variar o preço unilateralmente; a que coloque o consumidor em
desvantagem exagerada e a que esteja em desacordo com o sistema de proteção ao
consumidor.
Embora o Código expresse diversas
circunstâncias, o rol possui caráter meramente exemplificativo, já que no ‘caput’ da norma verifica-se o termo
‘entre outras’, indicativo de que se trata de listagem aberta, não taxativa.
Desse modo, a indicação das cláusulas “é
chamada de lista-guia porque se
presta a servir de guia para que o juiz possa identificar as cláusulas abusivas
no caso concreto. Funciona como uma relação de tipos abertos, aos quais devem ser comparadas às cláusulas
suspeitas de abusivas”[17].
Sendo assim, ensina Nery Jr.[18]:
Esse rol
não é exaustivo, podendo o juiz, diante das circunstâncias do caso concreto,
entender ser abusiva e, portanto, nula determinada cláusula contratual. Está
para tanto autorizado pelo caput do art. 51 do CDC, que diz serem nulas
‘entre outras’, as cláusulas que menciona.
Ademais, o caráter
exemplificativo da norma é acentuado pelo teor dos incisos IV e XV do artigo
51, que oferecem critérios para a verificação da abusividade nas cláusulas
contratuais[19].
Dessa maneira, o inciso IV é considerado norma aberta, já que traz conceitos
indefinidos, tais como iniquidade e incompatibilidade com a boa-fé, bem como é
assim tratado o inciso XV, na medida em que envolve outras leis, além da
legislação consumerista, mesmo que posteriores a ela[20].
Especificamente no que refere ao
inciso IV, leciona Miragem[21]:
Que se
trata de cláusula de abertura no sistema de reconhecimento das cláusulas
abusivas no CDC, a partir da qual se dá o desenvolvimento jurisprudencial em
relação à violação dos deveres decorrentes dos princípios da boa-fé, do
equilíbrio ou da equidade.
Desse modo, afirma Aguiar Jr.[22]:
[...] a
norma se dirige especificamente às relações interpartes, atuando como uma
cláusula geral do Direito, utilizável sempre que, afora os casos especialmente
enumerados na lei, a lealdade e a probidade são determinantes de deveres
secundários (acessórios ou anexos) ou impedientes do exercício do direito
contrariamente à boa-fé.
Portanto, a cláusula abusiva é
aquela imposta unilateralmente pelo fornecedor e que contraria a boa-fé
objetiva, provocando o desequilíbrio contratual, onerando excessivamente o
consumidor. As cláusulas abusivas encontram-se tipificadas no artigo 51 da
legislação consumerista, cujo rol é exemplificativo, permitindo que outras
circunstâncias sejam enquadradas como abusivas a um dos contratantes.
CONTRATOS DE ADESÃO
A forma de contratar por adesão é uma nova forma de contratar que vem se
agregar ao tradicional contrato negociado. Enquanto o contrato negociado
favorece o equilíbrio, por proporcionar o exercício da autonomia privada de
ambos os contratantes, o contrato de adesão favorece a agilidade, pois dispensa
a negociação.
Embora não sejam exclusivos das nas relações de consumo é neste âmbito que
os contratos de adesão encontram sua maior incidência.
Por isso, o art. 54 do CDC assim definiu:
Art. 54. Contrato de adesão é
aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou
estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que
o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
A partir desta leitura percebe-se que o contrato de adesão é elaborado pelo
proponente que predispõe antecipadamente um conteúdo homogêneo destinado a um
número ainda indeterminado de sujeitos. Por prescindir de fase preliminar, sua
aceitação se dá por simples adesão. A fim de não permitir nenhuma dúvida quanto
ao poder de estipulação por parte do consumidor, menciona que este não tem
poder de modificar substancialmente o conteúdo do contrato, acrescentando no
parágrafo 1º do mesmo artigo: “§ 1° A
inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do
contrato.”
Nos parágrafos seguintes, o art. 54 dispõe sobre a possibilidade de
cláusula resolutória, desde que prevista para ambas as partes (art. 54, § 2°);
sobre o dever de clareza dos contratos de adesão (art. 54, § 3°) e o dever de
escrever em destaque as cláusulas limitativas de direitos (art. 54, § 4°).
PROTEÇÃO
AO CONSUMIDOR
Em decorrência da constatação de
que o consumidor ocupa posição desfavorável no mercado de consumo, o artigo 4º,
inciso I, do diploma consumerista, expressamente reconhece a sua
vulnerabilidade, criando normas que o protejam das ações abusivas efetivadas
pelo fornecedor.
Dentre as regras protetivas no
campo contratual, destaca-se a determinação de que o consumidor não está obrigado
ao cumprimento do contrato, se o conteúdo do instrumento não lhe foi submetido
para o prévio conhecimento ou se os pactos dificultarem a compreensão de seu
sentido e alcance em razão da sua imprópria redação, bem como a disposição de
que as cláusulas estipuladas na contratação serão interpretadas de forma mais
favorável ao consumidor, conforme os artigos 46[23]
e 47[24]
da legislação pertinente.
Logo, a fim de garantir
equilíbrio na relação contratual entabulada entre consumidor e fornecedor, o
artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor prevê alguns direitos básicos do
consumidor, dentre eles, no inciso IV[25],
a sua proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento
de produtos e serviços.
CONTROLE DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS
O controle das cláusulas abusivas nos diversos países que possuem
legislação sobre a matéria é feito através de três sistemas: sistema das listas
enumerativas, sistema da cláusula geral e sistema misto.
O sistema de listas tipifica as situações de abusividade mais ocorrentes no
universo jurídico, oferecendo uma enumeração dos casos mais graves. O sistema
de cláusula geral adota certos valores que, uma vez ultrapassados exigem
revisão. A legislação brasileira, procurando beneficiar-se da vantagem do controle
prévio e abstrato do sistema de listas e do controle concreto do sistema de
cláusulas gerais adotou um sistema misto. O art. 51 enumera na maior parte de
seus incisos as hipóteses constantes da lista de cláusulas proibidas.
Além destas, o Ministério da Justiça através da Secretaria de Direito
Econômico, publicou uma série de portarias acrescendo outras cláusulas abusivas
ao rol do art. 51.
Por uma questão de legalidade, estas portarias possuem eficácia limitada ao
âmbito administrativo, mas servem de parâmetro para o judiciário, podendo ser
utilizadas em conjunto com as cláusulas gerais. A exposição que segue das
cláusulas abusivas integra as hipóteses das portarias e tem uma separação
temática.
LISTAS DE CLÁUSULAS ABUSIVAS
CLÁUSULAS DE ABUSO DO PODER ECONÔMICO
Multa Excessiva
• Estipulação
de carência para cancelamento nos contratos de cartão de crédito (item 4 da
Portaria 3/99);
•
Estabelecimento de carência em caso de impontualidade das prestações e
mensalidades (item 1, da Portaria 4/98);
• Estipulação
de multa moratória superior a 2% em contratos educacionais e similares (item 11
da Portaria 3/99);
• Cobrança
cumulativa de comissão de permanência e de correção monetária; (item 7 da
Portaria 4/98).
Perda das Prestações Pagas
• Perda das prestações
pagas como multa por inadimplemento em caso de financiamentos (art. 51, II, do
CDC);
• Recebimento
de valor inferior ao valor contratado na apólice de seguro. (item 13 da
Portaria 3/99);
• Perda total
ou desproporcionada das prestações pagas pelo consumidor em razão da
desistência ou inadimplemento, ressalvada a cobrança judicial de perdas e danos
comprovadamente sofridos (item 5 da Portaria 4/98);
• Devolução
das prestações pagas, sem correção monetária (item 13 da Portaria 4/98).
Reajuste Unilateral
• Reajuste de
preços excessivo (art. 51, X, do CDC);
• Aumento
unilateral em planos de saúde por mudança de faixa etária (item 1 da Portaria
3/99);
• Escolha
unilateral por parte do fornecedor quanto aos índices de reajuste a serem
utilizados (item 11 da Portaria 4/98).
Pagamento Antecipado
• Imposição do
pagamento antecipado referente a períodos superiores a 30 dias em contratos de
prestação de serviços educacionais e similares (item 5 da Portaria 3/99);
• Exigência de
parcelas vincendas, no caso de restituição do bem em contratos de leasing (item
14 da Portaria 3/99);
• Imposição do
pagamento de percentual a título de taxa de administração futura em consórcio
(item 10 da Portaria 3/99);
• Exigência do
pagamento do valor residual antecipadamente sem previsão de devolução desse
montante, corrigido monetariamente, se não exercida a opção de compra do bem
nos contratos de leasing (item 15 da Portaria 3/99).
Reconhecimento de Dívida
• Estipulação
da fatura de cartões de crédito e de conta-corrente como dívida líquida certa e
exigível (item 8 da Portaria 3/99);
•
Capitalização de juros;
•
Capitalização mensal dos juros (item 9 da Portaria 3/99).
CLÁUSULAS DE VANTAGEM EXCESSIVA
• Assinatura
de títulos de crédito em branco (item 12 da Portaria 3/99);
• Emissão de
títulos de crédito em branco ou livremente circuláveis por meio de endosso ou
representação de toda e qualquer obrigação assumida pelo consumidor (item 12 da
Portaria 4/98);
• Cobrança de
outros serviços sem autorização prévia do consumidor em faturas de serviço essencial
(item 3 da Portaria 3/98);
• Venda casada
em contrato de prestação de serviços educacionais. (item 6 da Portaria 3/98);
• Impedimento
ao consumidor de benefício do evento constante do termo de garantia contratual
que lhe seja mais favorável (item 4 da Portaria 4/98);
•
Estabelecimento de sanções por descumprimento somente em desfavor do consumidor
(item 6 da Portaria 4/98);
• Opção
unilateral do fornecedor de concluir ou não o contrato, não estabelecendo igual
opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
• Autorização
de cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor, não estabelecendo igual
opção para o consumidor (art. 51, IX, do CDC);
•
Ressarcimento de custos de cobrança da obrigação do consumidor, não
estabelecendo o mesmo para o fornecedor (art. 51, XVII);
• Modificação
unilateral do contrato após sua celebração por parte do forncedor (art. 51,
XIII, do CDC);
• Não
restabelecimento dos direito integrais do consumidor, após a purgação da mora
(item 3 da Portaria 4/98);
• Interrupção
de serviço essencial sem aviso prévio em caso de impontualidade (item 2 da
Portaria 4/98);
• Cobrança de
honorários sem ajuizamento da ação correspondente (item 9 da Portaria 4/98);
• Limitação de
riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto (art. 51, I,
do CDC);
• Afastamento
contratual do CDC nos contratos de transporte aéreo (item 10 da Portaria 4/98);
• Autorização
do envio do nome do consumidor, e/ou seus garantes, a bancos de dados e
cadastros de consumidores, sem comprovada notificação prévia (item 1 da
Portaria 5/02).
CLÁUSULAS DE EXONERAÇÃO DE
RESPONSABILIDADE
• Limitação de
riscos e minimização de garantias para eventuais danos do produto (art. 51, I,
do CDC);
• Restrição
além dos limites do dever de indenizar do contratante, por eventuais violações
das obrigações contratuais (art. 51, I, do CDC);
• Verificação
unilateral pelo fornecedor da qualidade de produto ou serviço, bem como da
conformidade com o pedido (art. 51, I, do CDC);
• Limitação ou
restrição procedimentos médicos e internações hospitalares em contratos de
planos de saúde (item 2 da Portaria 3/99);
• Imposição de
limite de tempo de internação hospitalar (item 14 da Portaria 4/98);
•
Transferência da responsabilidade a terceiros (art. 51, III, do CDC);
• Renúncia do
direito de indenização por benfeitorias necessárias (art. 51, XVI, do CDC).
CLÁUSULAS DE DISPARIDADE NO ACESSO À
JUSTIÇA
• Eleição de
foro diferente daquele onde reside o consumidor (item 8 da Portaria 4/98);
• Inversão do
ônus da prova em prejuízo do consumidor (item 51, VI, do CDC);
• Utilização
compulsória de arbitragem (item 1, VII, do CDC);
• Preposto
para concluir ou realizar negócio pelo consumidor (item 51, VIII do CDC);
• Apresentação
de extrato bancário como título executivo extrajudicial (item 7 da Portaria
3/99);
• Imposição de
representante para concluir ou realizar negócio jurídico pelo consumidor (art.
51, VII do CDC).
CLÁUSULAS GERAIS
Além das cláusulas previstas na lista, no mesmo artigo 51 do CDC,
encontram-se nos incisos IV, XIV e XV as seguintes cláusulas gerais:
• Da cláusula
geral da boa-fé (art. 51, IV, do CDC);
• Da cláusula
geral da eqüidade (art. 51, IV, do CDC);
• Desrespeito
às normas ambientais (art. 51, XIV, do CDC, do CDC);
•
Inobservância do sistema de proteção ao consumidor (art. 51, XV, do CDC).
Tanto as hipóteses integrantes da lista como das cláusulas gerais tem como
punição a declaração da nulidade das cláusulas.
REVISÃO CONTRATUAL
Reconhecendo uma cláusula como abusiva por enquadrar-se em uma das
hipóteses do art. 51 do CDC, o juiz deverá proceder às seguintes etapas:
a) Declarar a
cláusula nula de pleno direito (art. 51, IV do CDC):
“Estabeleçam
obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em
desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.”
b) Integrar o
contrato, se necessário (art. 6º, V, do CDC):
“Modificação das
cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua
revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.”
c) Preservar o
contrato, se possível (art. 51, §2° do CDC):
“A nulidade de uma
cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua
ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer
das partes.”
EFEITOS
NOS CONTRATOS
A definição de
cláusulas abusivas, e os efeitos dela decorrentes, são aplicáveis tanto aos
contratos de adesão quanto aos contratos paritários e são sempre consideradas
nulas, prevendo a norma geral a proibição de cláusulas contra a boa-fé.
A teor do disposto no
parágrafo 2º do multicitado artigo 51 do CDC, a nulidade de qualquer cláusula
considerada abusiva não invalida o contrato, exceto quando sua ausência, apesar
dos esforços de integração, acarretar ônus excessivo a qualquer das partes; o
CDC adotou o princípio da conservação dos contratos ao determinar que somente a
cláusula abusiva é nula, permanecendo válidas as demais cláusulas contratuais,
subsistindo o contrato, desde que se averigúe o justo equilíbrio entre as
partes.
Além do previsto no artigo
51, o CDC, em seu artigo 6º, institui como um direito do consumidor a
possibilidade de modificação de cláusulas contratuais no sentido de
restabelecer o equilíbrio da relação com o fornecedor.
Destarte, o consumidor
poderá solicitar ao juiz de direito que altere o conteúdo negocial de uma
cláusula considerada abusiva. Aqui, o legislador baseou-se na chamada
"redução de eficácia" da doutrina alemã, prevendo a ineficácia de uma
cláusula abusiva e não simplesmente sua nulidade absoluta.
SANÇÃO ÀS CLÁUSULAS ABUSIVAS: NULIDADE DE PLENO
DIREITO
O caput do mencionado artigo 51 do diploma consumerista prevê que as
cláusulas consideradas abusivas são nulas de pleno direito. De acordo com a
lição de Marques[26]:
O Código
é bastante claro ao definir as sanções das cláusulas abusivas: nulidade de
pleno direito – ou nulidade absoluta, na terminologia do Código Civil -, o que
significa negar qualquer efeito jurídico à disposição contratual.
Para Bonatto[27]:
A
nulidade de pleno direito é aquela cominada a vício descrito com precisão
matemática pela lei, ou seja, de vício manifesto, visível pelo próprio
instrumento ou por prova literal; por essa razão, ao juiz é admitido dela
conhecer independentemente de provocação.
No mesmo sentido, Dall’Agnol[28]
explica o significado da expressão ‘pleno direito’:
Diz-se da
nulidade derivada de vício manifesto, de defeito comprovado, visível pelo
próprio instrumento ou prova literal; por isso, ao juiz é admitido dela
conhecer – se absoluta [...] – independentemente de provocação da parte.
Sendo assim, tendo em vista que a
sanção imposta à cláusula abusiva é a nulidade absoluta, “não há que falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela sempre
nasce nula, ou, melhor dizendo, foi escrita e posta no contrato, mas é nula
desde sempre[29].”
Considerando que a sanção imposta
pela legislação consumerista é de nulidade absoluta da cláusula declarada
abusiva no contrato de consumo, bem como o fato de que a abusividade nela
imposta contraria as normas protetivas do consumidor, que são de ordem pública
e interesse social, ao magistrado cabe pronunciar a sua nulidade de ofício,
independentemente da argüição do consumidor.
Dessa forma, a nulidade de pleno
direito “pode ser decretada de ofício
pelo juiz e alegada em ação ou defesa por qualquer interessado, sendo a sanção
jurídica prevista para a violação de preceito estabelecido em lei de ordem
pública e interesse social (art. 1º)[30].”
Assim, a declaração de nulidade
da cláusula abusivas podem e devem ser
conhecidas de ofício (ex officio)
pelo magistrado, portanto, independentemente da formulação de qualquer pedido
na ação ajuizada pelo consumidor ou até mesmo quando o consumidor figurar como
réu[31].
Nesse passo, colhe-se a lição de
Nery Jr.[32]:
No regime
jurídico do CDC, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque
contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as
nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo
o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque normas de ordem
pública insuscetíveis de preclusão.
Ademais, importante destacar,
como já exposto anteriormente, que a legislação consumerista, no artigo 51, §2º[33],
prevê que a decretação de cláusula abusiva não invalida o contrato na sua
integralidade, mas tão somente a disposição contratual caracterizada como
onerosa ao consumidor.
Todavia, em exceção à regra
geral, será nulificado todo o instrumento contratual se decorrer ônus excessivo
a qualquer das partes em razão da ausência da cláusula. Logo, a invalidação da cláusula não contaminará as
demais, isentas de vício, permanecendo íntegro o contrato, a não ser que a
ausência daquela, apesar dos esforços de integração realizados pelo juiz,
acarrete ônus excessivo a qualquer das partes, ou seja, tanto ao consumidor
quanto ao fornecedor[34].
Nesse contexto, o termo
‘integração’ constante na regra é explicado por Marques[35]:
“A integração aqui é a dos efeitos do negócio, agora
não mais previstos expressamente em virtude da invalidade da cláusula,
recorrendo o juiz a normas supletivas ou dispositivas do ordenamento jurídico
brasileiro”.
Resta evidente, assim, a intenção
da legislação na manutenção do instrumento contratual firmado, o que, segundo
Aguiar Jr.:[36]
Atende ao
interesse econômico de não inviabilizar ou dificultar exageradamente as
relações de consumo. [...] Portanto, restabelecida a posição adequada às
exigências da equidade e da boa-fé, não há razão para o reconhecimento da
nulidade porque o vício já desapareceu.
Por fim, conclui Marques[37]:
A sanção,
portanto, é negar efeito unicamente para a cláusula abusiva, preservando-se, em
princípio, o contrato, salvo se a ausência da cláusula desestruturar a relação
contratual, gerando ônus excessivo a qualquer das partes. Cuida-se do princípio
da conservação do contrato. O magistrado, portanto, após excluir o efeito da
cláusula abusiva, deve verificar se o contrato mantém condições – sem a
cláusula abusiva – de cumprir sua função socioeconômica ou, ao contrário, se a
nulidade da cláusula irá contaminar o invalidar todo o negócio jurídico.
Assim, a cláusula considerada
abusiva pelo Juízo será decretada nula de pleno direito, não produzindo
qualquer efeito no contrato em que incluída. O instrumento contratual, por sua
vez, permanece hígido, desde que a nulidade não cause ônus excessivo aos
contratantes, o que, uma vez verificado, invalidará a totalidade no negócio
jurídico. Por se tratar de matéria de ordem pública, a nulidade pode decorrer
de requerimento expresso da parte lesada ou ser decretada de ofício pelo
julgador, esteja a parte figurando com autor ou réu na demanda.
CONCLUSÃO
A legislação consumerista
objetiva a proteção do consumidor em todas as fases da relação de consumo,
expressamente garantindo a sua posição de vulnerabilidade perante o fornecedor.
Nos contratos de consumo, a lei
proíbe que ao consumidor sejam impostas cláusulas consideradas abusivas, que o
coloquem em situação de desvantagem perante o fornecedor contratante.
A abusividade decorre da afronta
ao princípio da boa-fé objetiva, norma fundamental que permeia as relações
firmadas entre consumidores e fornecedores.
Assim, decretada a abusividade de
determinada cláusula, ela não produzirá qualquer efeito no contrato em que
inclusa, já que a regra consumerista prevê que a sanção às cláusulas abusivas
será a nulidade de pleno direito. Então, nulificada a cláusula, a regra geral é
a de que o contrato permanecerá vigente, desde que não decorra ônus às partes
em virtude da ausência da cláusula.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
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do Consumidor, vol. 20. São Paulo: Revista dos Tribunais, Outubro/Dezembro –
1996.
DALL'AGNOL JÚNIOR, Antônio Janyr. “Cláusulas
Abusivas: a opção brasileira”.Estudos sobre a Proteção do Consumidor no Brasil
e no Mercosul. Coordenação de Cláudia Lima Marques. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1994.
MACEDO, Elaine
Harzheim. “Contrato de Adesão. Controle Judicial dos Contratos de Consumo”.
Revista de Direito do Consumidor, vol. 15. São Paulo: Revista dos Tribunais,
Julho/Setembro – 1995.
MARQUES, Cláudia Lima.
Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 4ª ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
SOUZA, Maria Carolina Rosa de.
Cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n.
98, mar 2012. Disponível em: <http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11277&revista_caderno=10>. Acessado: 19 de junho de
2012.
CAVALCANTE, Karla Karênina
Andrade Carlos. As cláusulas abusivas à luz da doutrina e da jurisprudência. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 60, 1 nov. 2002 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/3387>. Acesso em: 18 jun. 2012.
NERY JÚNIOR,
Nelson. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6ª ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1999.
[1] Marcelly Gomes Dias de Lima
Barreto, Acadêmica no sexto período do curso de Bacharel em Direito pela
Universidade Estadual de Roraima e Conciliadora do 1º Juizado Especial Criminal
no Fórum Advogado Sobral Pinto em Boa Vista – RR.
[2] BENJAMIN, Antônio Herman V.;
MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 694.
[3] Art. 1º, CDC – “O presente Código
estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e
interesse social, os termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da
Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias”.
[4] BENJAMIN, Antônio Herman V.;
MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 693.
[6] MARQUES,
Cláudia Lima. “Novas Regras sobre a Proteção do Consumidor nas Relações
Contratuais”.
Revista de Direito do Consumidor, volume 1. São
Paulo: Revista dos Tribunais, Março/1992, p. 49.
[7] BENJAMIN, Antônio Herman V.; BESSA, Leonardo Roscoe; MARQUES, Cláudia
Lima. Manual de direito do consumidor. 2.ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2009. p. 293.
[8] TONIAL, Nadya Regina Gusella.
Caracterização das cláusulas contratuais abusivas nos contratos de consumo. In:
Revista Justiça do Direito. v.17. Passo Fundo: Editora Universidade de
Passo Fundo, 2003. p. 147.
[9] MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2.ed.. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 231.
[10] Art. 4, III, CDC – “[...]; III – harmonização dos interesses dos
participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170
da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações
entre consumidores e fornecedores”.
[12] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas abusivas no Código do Consumidor. In:
MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do consumidor no
Brasil e no MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1994. p. 18.
[13] NERY JR., Nelson. [et al.] Código
brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto.
8.ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004. p. 518.
[14] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas
abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos
sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 20.
[16] Art. 51, CDC – “São nulas de
pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que: I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a
responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e
serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de
consumo entre o fornecedor e o consumidor-pessoa jurídica, a indenização poderá
ser limitada, em situações justificáveis; II – subtraiam ao consumidor a opção
de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código; III –
transfiram responsabilidades a terceiros; IV – estabeleçam obrigações que sejam
consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem
exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; V – vetado; VI
- estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo ao consumidor; VII –
determinem a utilização compulsória de arbitragem; VIII – imponham
representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora
obrigando o consumidor; X – permitam ao fornecedor, direita ou indiretamente,
variação do preço de maneira unilateral; XI – autorizem o fornecedor a cancelar
o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação
sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor; XIII – autorizem
o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato,
após a sua celebração; XIV – infrinjam ou impossibilitem a violação de normas
ambientais; XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias
necessárias. [...]”.
[18] NERY JR., Nelson. [et al.] Código brasileiro de defesa do consumidor:
comentado pelos autores do anteprojeto. 8.ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitária, 2004. p. 517-518.
[19] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN,
Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima.Manual de direito do consumidor. 2.ed.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 292.
[20] BONATTO, Cláudio. Código de
Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo.
2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 45.
[22] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas
abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos
sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 19.
[23] Art. 46, CDC – “Os contratos que
regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for
dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os
respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de
seu sentido e alcance”.
[24] Art. 47, CDC – “As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira
mais favorável ao consumidor”.
[25] Art. 6, IV, CDC – “São direitos
básicos do consumidor: [...]; IV – a proteção contra a publicidade enganosa e
abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e
cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; [...]”.
[26] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN,
Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima.Manual de direito do consumidor. p.
293.
[27] BONATTO, Cláudio. Código de
Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas nas relações contratuais de consumo.
2.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. p. 39.
[28] DALL’AGNOL JUNIOR, Antônio Janyr. Cláusulas abusivas: a opção
brasileira. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos sobre a proteção do
consumidor no Brasil e no MERCOSUL. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1994. p. 37.
[29] RIZZATTO NUNES, Luiz Antônio. Curso de direito do consumidor.
4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 655.
[30] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas
abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos
sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 27.
[31] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN,
Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima.Manual de direito do consumidor. p.
294.
[32] NERY JR.,
Nelson. [et al.] Código
brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. p. 521.
[33] Art. 51, §2º, CDC – “São nulas de
pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento
de produtos e serviços que: [...]. §2º - A nulidade de uma cláusula contratual
abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos
esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes”.
[34] BONATTO, Cláudio. Código de Defesa do Consumidor: cláusulas abusivas
nas relações contratuais de consumo. p. 40.
[35] BENJAMIN, Antônio Herman V.;
MARQUES, Cláudia Lima; MIRAGEM, Bruno.Comentários ao Código de Defesa do
Consumidor. p. 707.
[36] AGUIAR JR., Ruy Rosado. Cláusulas
abusivas no Código do Consumidor. In: MARQUES, Claudia Lima. (Coord.) Estudos
sobre a proteção do consumidor no Brasil e no MERCOSUL. p. 29.
[37] BESSA, Leonardo Roscoe; BENJAMIN,
Antônio Herman V.; MARQUES, Cláudia Lima. Manual de direito do consumidor. p.
294.
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