segunda-feira, 22 de outubro de 2012

CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO

Professor Sergio, mais um trabalho da Marcelle Barbalho, publicado por mim!


CLÁUSULAS ABUSIVAS NOS CONTRATOS DE CARTÃO DE CRÉDITO
Marcelle Rayanne Coelho Barbalho de Oliveira[1]
RESUMO: 
O presente artigo trata das cláusulas abusivas nos contratos de cartão de crédito, sob o aspecto do Código de Defesa do Consumidor e os princípios Gerais dos contratos. Demonstra que existe vulnerabilidade por parte do consumidor nos acordos contratuais, contratos formalizados mediante adesão. Ainda discute o âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor fazendo referência às operações bancárias. O presente artigo procura fornecer um material de apoio para que os consumidores exijam que as leis se adaptem ao equilíbrio necessário dos princípios da boa fé e da função social do contratos em geral, com enfoque nos contratos de cartão de crédito. 
Palavras-chaves: Código de Defesa do Consumidor- Bancos- Contratos Bancários por Adesão- Consumidor- Cláusulas Abusivas- Obrigações- Princípios Gerais dos Contratos.


1.      INTRODUÇÃO
O abuso de Direito pode ocorrer desde as tratativas de um contrato até de fato a sua execução. É sabido por todos nós que podemos fazer o que quisermos à medida que não contrariarmos os preceitos e normas fundantes de nossa carta magna. É o que está preceituado no art. 5°, inciso II da CF.
            Quando A e B resolvem firmar um dado contrato é de fácil entendimento que o farão na medida em que vislubram a possibilidade de suas necessidades serem atendidas, sanadas. No contrato de compra e venda, por exemplo, somente se tornará economicamente útil o contrato quando seus direitos embora antagônicos se complementarem através da entrega do bem e o recebimento do dinheiro pelo credor, pela quantia avençada.
            Quando os contratantes se distanciam da finalidade, dos limites do direito estaremos diante de um desvio de finalidade e por conseqüência numa possível cláusula abusiva.

2.      NOÇÕES GERAIS DE CONTRATO
O conceito atual segundo o conhecemos hoje por contrato foi formado como conseqüência de diversas correntes de pensamentos, dentre os quais podemos ressaltar a canonista e a Escola do Direito Natural.
A Escola do Direito Natural, contribui na medida em que se deu a formação do conceito de contrato, no qual afirmavam que as obrigações baseavam-se na vontade livre na hora de contratar, era suficiente o consentimento de vontades para vincular os contratantes.
Já os Canonistas influenciaram sob o ponto de vista de que atribuíam importância ao consenso de vontades e a fé jurada. Preconizavam que a simples vontade era a fonte de toda obrigação, dessa forma abrindo preceitos, por exemplo, para os princípios da autonomia da vontade e no consensualismo.
O contrato é um negócio jurídico que se diferencia, na formação, já que exige a presença de no mínimo duas partes para ser considerado formado. Dessa forma é um contrato bilateral ou plurilateral.
Dentre tantas finalidades que possui, sem dúvida uma das mais preponderantes é promover a circulação de riquezas.
Principiologia do direito contratual
Antes de adentrarmos na abordagem dos princípios contratuais que norteiam do Direito Civil, é importante salientarmos o significado do termo princípio.
Os princípios são o verdadeiro cerne no âmbito do direito contratual. São vetores de elaboração dos contratos nos mais diversos objetivos. Os nobres julgadores , Pablo Stolze  e Rodolfo Pamplona apud Willis Santiago Guerra Filho:
“Princípios por sua vez, encontram –se em um nível superior de abstração, sendo igual e hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma pirâmide normativa, e se eles não permitem uma subsunção direta dos fatos, isso se dá indiretamente, colocando regras sob o seu raio de abrangência”.
1.1              Principio da Dignidade da Pessoa Humana
Tanto do ponto de vista social quanto judicial , dada sua essência constitucional, é de relevante importância tanto na esfera pública quanto privada.E inclusive é um do fundamentos de nosso Estado democrático de Direito.
È de suma importância já que se destaca pelo conteúdo norteador, que valoriza o aspecto social. Na verdade possui uma verdadeira cláusula geral de proteção, já que se tenta ao máximo preservar a pessoa humana como bem maior a ser tutelado e resguardado de qualquer possibilidade de infringência.
Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Junior, assim dispõe : O princípio da Dignidade da pessoa humana culmina por descortinar a nova vocação do Direito Privado, qual seja, a de redirecionar o alcance das normas para a proteção da pessoa,sem prejuízo de mecanismos reguladores da proteção do patrimônio.

1.2              Princípio da função social do contrato
Importante a interpretação do artigo 421 do código civil/2002 o qual retrata de forma expressa que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social.
Princípio segundo o qual as partes na hora de contratar deverão estar cientes de suas responsabilidades de modo que seus interesses não lesem o outro pólo da relação contratual,devendo o juiz preencher possíveis lacunas com baseem valores sociais, éticos, morais.
Coadunam na mesma linha de pensamento, Gagliano e Pamplona Filho apud Eduardo Sens Santos:
O contrato não pode ser entendido como uma mera relação individual. È preciso atentar para os seus efeitos sociais,enomomicos ambientais e até mesmo culturais. Em outras palavras, tutelar o contrato unicamente para garantir a equidade das relações negociais em nada se aproxima da ideia de função social[...]


Contrato de adesão

 É todo negócio jurídico no qual a participação de um dos contratantes está condicionada a aceitação. Na verdade há uma espécie de bloco de cláusulas pré-formuladas de sujeição que irá reger as futuras relações contratuais.
Tem por característica a permissão de que seu conteúdo seja previamente construído por uma das partes. Representam oposição a ideia de contrato paritário. Já que no contrato ora em análise há uma autonomia bastante restrita. Não se quer dizer com isso que inexista autonomia de vontade, e sim que a mesma é restrita.
Quanto a formação do contrato de adesão existem dois posicionamentos: um alegando que este é ato unilateral e a outra asseverando que consiste em manifestação de vontade. O primeiro posicionamento diz que, no contrato de adesão as cláusulas são pré-estabelecidas, inexistindo a livre manifestação de vontade, ficando o outro contratante a mercê da vontade do predisponente.
Por isso defendem que não existe relação contratual, já que não existe livre manifestação de vontade.
Já o segundo posicionamento entende existir manifestação de vontade no contrato de adesão. Já que para contratar o aderente manifesta sua vontade, tendo dessa forma a figura da bilateralidade. A posição majoritária se posiciona que, apesar de haver a liberdade, ainda que restringida de deliberar sobre o conteúdo dos contratos, ainda assim o aderente possui liberdade de aceitar ou não.


3.      CONCEITO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS

A resolução do Conselho Europeu definiu cláusulas abusivas como sendo:
“ Aquelas que comportam no contrato uma posição de desequilíbrio entre direitos e obrigações em prejuízo dos consumidores, contrários ao direito imperativo ou cuja redação seja inadequada ou enganosa”.1
            Cláusulas abusivas são um desequilíbrio de força entre direitos e obrigações. Uma força pendente para um dos lados do pólo contratual. Vantagem abusiva, exorbitante para um dos contratantes. Não há de se falar em contrato, já que a vontade do aderente é viciada, mascarada de consentimento e por isso passível de revisão, é o que ocorre nos contratos de adesão ou aqueles celebrados com cláusulas gerais na hora de contratar.
            Para Fernando Noronha:
“ Abusivas são as cláusulas que, em contratos entre as partes de desigual força, reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fracos, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas. ... são cláusulas que destroem a relação de equivalência entre prestação e contraprestação”.2     
1.CARLOS EDUARDO MANFREDINI HAPNER,DIREITO DO CONSUMO,CURITIBA,1989,P.181
2. FERNANDO NORONHA, O DIREITO DOS CONTRATOS E SEUS PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS,SÃO PAULO: SARAIVA,1994,P.3.
Cláusula abusiva corresponde à notória desproporção à parte mais fraca, hipossuficiente, da relação de consumo.
Abusiva é a previsão irresponsável por defeitos e vícios de qualidade. Elas limitam as responsabilidades do outro pólo contratual. Existem várias cláusulas abusivas tidas como excessivas no contrato de cartão de crédito. As mais notórias são: cláusula mandato; juros capitalizados; cláusula que permite cumular correção monetária e comissão de permanência; cláusula que inverte o ônus da prova; cláusula que estipula e elege como opção determinado fórum para decidir eventuais questões judiciais, entre outras.
As cláusulas abusivas no CDC vêm mencionadas no art.51,  consideradas nulas quando se consegue demonstrar seu caráter lesivo. Lembrando que no CDC não é somente esse dispositivo que apresenta exemplos de cláusulas abusivas, podendo existir a possibilidade, inclusive de outras cláusulas no contrato de cartão de crédito, como por exemplo, as cláusulas arbitrárias e as leoninas.
O código civil de 1916 de forma bastante superficial e genérica apenas fazia uma pequena alusão as cláusulas abusivas nos seus art. 1.372 e 115.
O artigo 1372 CC/1916  previa a sanção de nulidade à cláusula leonina, segundo Silvio Rodrigues:
“pode ser definida como aquela que atribui todos os lucros a um dos contraentes ou subtrai o quinhão de qualquer deles à co-participação nos prejuízos”.
O artigo 115 preceituava que todas as condições seriam ditas lícitas se a lei não vedasse expressamente dada possibilidade. Entre as condições defesas incluem-se as que privam de todo efeito o ato ou que possa sujeitá-lo ao arbítrio, a vontade de um só contratante. Condição esta potestativa em que se verifica a vontade de um sendo subjugada em desfavor do outro. Estamos diante sem dúvida de um direito que nasce em busca de se impedir a ocorrência, o arbítrio das cláusulas desse contrato.
Cláusulas abusivas no contrato de cartão de crédito
Deparamos-nos em nossa sociedade constantemente com as mais variadas formas de abusos. Seja ele no âmbito público ou particular. Mas a medida em que adentramos ao universo do direito contratual é que percebemos os mais variados tipos e sub- tipos de princípios garantistas muitas vezes inovadores, porém inócuos, já que é perceptível o descaso com a sociedade nas mais variadas formas.
O fito de um contrato mesmo que não seja a paridade de direitos, ainda assim deveria ser formulado tendo como premissa ao  menos a possibilidade de igualdade. Flexibilizações em torno dos princípios contratuais não dá mais para serem admitidos.
Cria- se o código de defesa do consumidor e tantas outras leis que o permeiam e ao mesmo tempo o contrariam. Não se sabe na verdade se o legislador constituinte percebeu que na medida em que consagrava certos princípios abria mão de tantos outros.
O contrato de Cartão de crédito com cláusulas abusivas é sem dúvida uma das formas de desrespeitos a nossa carta magna. Mesmo estando diante de uma das constituições mais cidadãs, mais dignas, ainda assim esse contrato mesmo abusivo é permeado de impunidade e desídia.
Seja em que âmbito quisermos analisá-lo ainda poderá ser visualizado regras tidas como incompatíveis com nossa própria constituição Federal. Normas violadoras aos mais variados parágrafos em incisos do art.5 ° da CF/88.
Sim, pois nem mesmo a constituição mais cidadã que já tivemos consegue nos colocar num degrau de proteção capaz de nos blindar e por conseqüência respeitar tantos direitos e garantias conquistados a duras penas.
Basta que percebamos no nosso dia a dia os problemas corriqueiros quanto às cláusulas abusivas do cartão de crédito, representando muitas vezes dor de cabeça aos usuários desse tipo de sistema contratual.
Vale ressaltar, que atualmente as reclamações contra bancos só perdem para aquelas contra empresas de telefonia.
Entre vários motivos de mau funcionamento e má prestação desses está ausência de uma legislação específica sobre cartão de crédito. Por ser um contrato de adesão, o contratante aderente não discute cláusulas, conteúdo do contrato, só há apenas a possibilidade de aderir ou não o que está sendo ofertado, oferecido.
Para J.M Othon Sidou, “ o contrato de cartão de crédito é uma convenção trilateral complexa em que uma das partes (emitente), se obriga a embolsar a outra (fornecedor), das quantias correspondentes ás notas assinadas por um terceiro (usuário), adquirir mercadorias ou bens ajustados serviços, mediante a exibição do cartão individual que o identificará de pronto, e para indenização posterior ao emitente de uma só vez ou parceladamente. Em síntese o cartão de crédito é uma nova modalidade de pagamento, já que possui efeito liberatório da obrigação de pagar o fornecedor no ato, substituindo o cheque e o dinheiro quanto a possibilidade de pagamento.
O titular do cartão de crédito tem direito de ser informado sobre as vantagens e/ou desvantagens quanto a seu uso. É um direito básico, garantido inclusive pelo próprio Código de defesa do consumidor, no qual assegura a informação adequada, clara e direta sobre os produtos e serviços oferecidos ( no que diz respeito por exemplo: anuidade, tarifas, multas ou quaisquer outras formas de encargos para o consumidor). Corresponde ao direito de informação nas relações de consumo.
É importante pontuar que caso o consumidor se sinta lesado poderá recorrer à justiça ou denunciar o fato á secretaria de Direito econômico (SDE), do Ministério da Justiça. Podendo ainda fazê-lo se preferir pela via administrativa, se assim o fizer deverá procurar a SDE, por meio do Departamento Nacional de proteção e Defesa do Direito do Consumidor, já que o mesmo é competente pra orientar os consumidores sobre seus direitos, e ainda terá o condão de aplicar sanções administrativas previstas no CDC e solicitar instauração de inquérito para apuração de delito para o consumidor.
Optando pela via judicial o consumidor pode ajuizar ação requerendo a decretação de nulidade de tais abusos, pedindo a condenação da própria operadora de cartões ou banco, e ainda possui a possibilidade de pedir a revisão do contrato com modificações das cláusulas excessivas e desproporcionais. O ministério Público ainda pode, a pedido do consumidor ou de entidade que o represente (PROCON,IDEC) , propor ação judicial, como outra via de reclamação.
Para que seja possível identificar se um dado cartão de crédito possui ou não cláusula abusiva se faz necessário ter conhecimento da linguagem técnica empregada, além de conhecer o funcionamento desse tipo de sistema de cartão. O óbice está em conseguir perceber se as cláusulas afetam ou não o equilíbrio das relações contratuais, se a relação contratual coloca o consumidor em desvantagem de forma exagerada, havendo desproporção de força e consequentemente afetando a tutela da confiança e do equilíbrio contratual.
Uma decisão recente da justiça autorizou que as administradoras de cartão de crédito podem cobrar juros acima de 12%. A dúvida residia no fato de a administradora de cartão de crédito poderia ou não ser considerada instituição financeira. Dúvida já não existente, posto que só instituição financeira poderia cobrar juros de mercado superior a 12% ao ano.
Por meio da carta circular n° 2.044, o Banco Central veda a possibilidade das administradoras concederem financiamento direto aos titulares de cartão de crédito, relativo à parcela da fatura mensal não paga, por ser atividade privativa de instituição financeira. Fica evidente a celeuma existente. O próprio Banco Central reconhece que a administradora não pratica atividade privativa de banco, mas por outro lado, cobra juros acima de 1%.
Sabe-se que a administradora não faz captação de recursos populares e os repassa por meio de empréstimos de forma reiterada, com intuito de lucro, quando ela toma empréstimo ocorrerá por conta do titular do crédito, mas ainda será comparada a banco devido a lei complementar n° 105 de 2001, que dispõe que serão consideradas instituições financeiras as administradoras ainda que não realizem as funções privativas de banco, já que é uma empresa intermediária de crédito financeiro.
Ainda que seja assim é preciso ressaltar que as administradoras não estão livres para cobrar juros altos da forma que bem entender. Mesmo não se sujeitando aos limites dos juros legais, nem a lei de usura, devem obediência ao código do consumidor, que deverá ser respeitado. Assim sendo caso o consumidor entenda estar sendo lesado segundo as regras do mercado financeiro e ficar comprovado que a administradora está cobrando em excesso deverá ser revisada a taxa. É preciso ressaltar que cabe ao consumidor comprovar que existem taxas menores no mercado.
As administradoras continuam praticando abuso na medida em que os usuários/clientes lesados limitam-se a fazer reclamações nos PROCONS e tantos outros órgãos administrativos. A outra parcela que resolve acionar de fato o judiciário é tão pequena e insignificante que não chega a mudar a postura dessas administradoras quanto à forma de tratar e respeitar os direitos dos consumidores. É preciso frisar que o acesso a justiça é caro, além de moroso, sendo mais fácil abrir mão de um direito pelo simples fato de sopesar na balança o menor prejuízo possível. Já que a lesado ainda deverá arcar com as custas processuais e honorários advocatícios.
Em síntese seja por medo ou por desconhecimento das garantias a realidade dessa modalidade contratual é extremamente desvantajoso para os consumidores. Os bancos valem-se de sua posição economicamente favorável e  acabam por trazer ao contrato  cláusulas abusivas que desrespeitam ao princípio da lealdade, boa fé objetiva, entre outras.
Assim sendo percebe-se que existe vulnerabilidade técnica, fática, jurídica do consumidor que se “beneficia” dos serviços bancários, muitas vezes formalizados mediante contratos por adesão, modo de formação contratual no qual inexiste a fase de negociações preliminares, ou seja, o esquema de contrato vem pronto.
É necessário que haja subsídios suficientes quanto às informações para que de fato haja a possibilidade de que consumidores exijam proporcionalidade e adaptação de tais contratos a patamares compatíveis aos preceitos da boa fé objetiva e equilíbrio contratual.

            Tais claúsulas ofendem os princípios e postulados contidos nos artigos 4°, III, e art. 51, IV do CDC. São de ordem pública as normas que proíbem as cláusulas abusivas e, portanto impossível de serem afastadas pela simples vontade das partes. Essas normas são diretrizes que surgem como instrumentos do direito para reverter a situação de desequilíbrio entre as partes, havendo a compensação do pólo hipossuficiente do consumidor.
É através dos princípios gerais de contratação e de instrumentos jurídicos do Código de defesa do consumidor, que os consumidores poderão procurar respaldo de seus direitos lesados e desrespeitados.
Dessa forma nota-se a importância jurídica e social da questão em análise. O contrato deixou de ser apenas um acordo privado de vontades, para se transformar numa complexa estrutura de conteúdo híbrido, com disposições compulsórias e concomitantes voluntárias que refletem interesses antagônicos, porém complementares entre os contratantes.
Cabe ao direito, e de forma mais restrita ao direito do consumidor no que tange as relações de consumo, tutelar a validade do contrato de forma lata e restrita, resguardando e protegendo o interesse do particular e do próprio Estado que tem por finalidade a maior circulação de riquezas.
No Brasil, a concepção do termo cartão de crédito hodiernamente foi parametrizada pelo Banco Central é de ser um serviço que permite aos consumidores adquirir bens e serviços em estabelecimentos credenciados mediante o preenchimento e comprovação de sua condição de usuário. Comprovação essa realizada no momento da aquisição e mediante apresentação do cartão no respectivo estabelecimento comercial.
Caso fique comprovado e demonstrado cláusulas exorbitantes no contrato de adesão, se tornar excessivamente oneroso ou restar figurado estarmos diante de cláusulas abusivas ou leoninas, deverá sofrer revisão em favor do pólo mais frágil, conforme dispõe o próprio CDC.
O significativo crescimento do número de cartões de crédito em circulação em tão curto prazo de tempo ocorreu por conseqüência à praticidade que dada prática contratual permite de disponibilizar crédito mediante uma futura contraprestação. Conforme informações da ABECS- Associação Brasileira das Empresas de Cartões de Crédito e Serviços- somente no ano de 1999, houve um crescimento de 1,5 milhões de cartões de crédito. É de fácil constatação que o cartão de crédito adquiriu imensa relevância social-jurídica-econômica nos dias atuais, possibilitando inclusive em médio prazo a substituição do papel moeda.
Isso porque é de fácil constatação os benefícios quanto a sua utilização, isso para mencionarmos a rapidez, eficiência desse sistema de consumo.  O dinheiro ou utilização de talões de cheques possuem riscos inerentes a sua utilização.
5. Conclusão
De acordo com o que foi analisado ao longo do presente artigo, percebe-se que o Direito é influenciado pela economia e realidade social. O fenômeno da globalização já não nos permite que nas relações de consumo os contratos já de forma prévia venham com suas cláusulas discutidas.
Como resposta ao anseio econômico-social as relações de consumo, na sua grande maioria, são realizadas por meio de contratos de adesão. Com o advento do direito do consumidor passou a ser uma forma mais específica de afirmação de respeito a cidadania, possibilitando maior respeito as condições gerais o contrato.
Quanto à proteção dos consumidores fica a cargo do Estado, nos três planos a seguir: administrativo, com a instituição de órgãos estatais responsáveis; legislativo, por meio de leis especificas de proteção; e por fim a judicial, com a fixação de jurisprudência protetiva.
A finalidade é o equilíbrio contratual, equilíbrio este que deve estar subordinado ao tratamento isonômico, proporcional entre os contratantes.
Contratos de adesão possibilitam inúmeras vantagens as relações contratuais, principalmente no que tange as relações de consumo, dentre as quais a redução de custos e uniformidade. No entanto em virtude de clausulas predispostas por apenas um dos pólos das partes, a mais forte subjuga, e acaba dando margem a existência de clausulas abusivas, atendendo contra a boa fé e colocando os consumidores em posição desfavorável e desproporcional.
Em 1990 surge o Código de Defesa do Consumidor, com intuito de proteger de forma integral o consumidor em face do fornecedor, preceituando que se cumpra a isonomia contratual. Devendo prevalecer a boa fé, a lealdade contratual , de forma que excedendo tais princípios estaremos diante de cláusulas abusivas e sem eficácia.
Contratos de adesão que refletem a realidade da atualidade, objetivando simplificar e otimizar as relações de consumo que deverá estar interligada a finalidade precípua a cada dia aperfeiçoar os contratos, através de leis específicas e por meio de controle e intervenção estatal toda vez que ficar provado a necessidade de se manter íntegros os princípios contratuais.
O melhor controle que poderia ser feito será aquele realizado pelo próprio consumidor, educado para uma economia de mercado. Outra solução seria, assim como ocorre na Alemanha, que os contratos fossem adaptados aos contratos bancários por adesão ao nível de equilíbrio e boa fé preceituados pelo CDC. Outra questão que possibilitaria no mínimo a redução desses abusos seria a fiscalização e regulamentação efetiva do setor.



4. CONTRATO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Desde a década de 70 que existe a ideia de normas de proteção ao consumidor. Devido a evolução das relações sociais e o surgimento do consumo em massa, os princípios da nossa legislação privada já não eram suficientes para normatizar as relações humanas, sob os mais variados aspectos. E nesse contexto surge o CDC, atendendo o princípio constitucional relacionado a ordem econômica.
Partindo da ideia base de que o consumidor é a parte vulnerável das relações de consumo, o Código procura restabelecer o equilíbrio entre os protagonistas desses tipos de relações. Destina-se à tutela dos consumidores diante de constantes investidas, sofrendo com isso reflexos negativos decorrentes da desigualdade de poderes na hora de contratar. O código veda práticas abusivas, e acaba por definir e regular os contatos denominados de adesão, e ainda inverte o ônus da prova a favor do consumidor. É importante frisar que o código não se atém somente as relações de consumo. Não se restringe ás situações descritas no seu contexto. Define princípios, conceitos e por fim regras próprias, permitindo dessa forma que o direito do consumidor esteja compreendido em um contexto mais amplo, que é o do Direito Econômico. Em síntese a finalidade do código é estabelecer um equilíbrio contratual entre os contratantes.


















REFERÊNCIAS

CARLOS EDUARDO MANFREDINI HAPNER,DIREITO DO CONSUMO,CURITIBA,1989,P.181

2. FERNANDO NORONHA, O DIREITO DOS CONTRATOS E SEUS PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS,SÃO PAULO: SARAIVA,1994,P.3.




[1] Universidade Estadual de Roraima
   Servidora Pública
   E-mail: marcellerayannebarbalho@hotmail.com

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