segunda-feira, 22 de outubro de 2012

CLÁUSULAS ABUSIVAS NO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO


CLÁUSULAS ABUSIVAS NO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO

Filippe dos Santos Ferreira[1]



RESUMO
Este artigo analisa as cláusulas abusivas nos contratos bancários por adesão, sob o prisma do Direito Civil, do Direito do Consumidor e dos Princípios Gerais de Contratação. Na primeira parte, explica o que são clausulas abusivas examina os seus artigos a luz do Código de Defesa do Consumidor explica a vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor que usufrui de serviços bancários, os quais são formalizados mediante contratos por adesão, elaborados previamente pelos estabelecimentos bancários. Na segunda, aborda os contratos de empréstimos com foco ao contrato de empréstimo mútuo feneratício. E finalizando com a explicação em si das cláusulas abusivas nos empréstimos bancários pela doutrina e jurisprudência.  A conclusão procura fornecer subsídios para que os consumidores exijam a adaptação de tais contratos aos patamares de equilíbrio e boa-fé previstos em nosso Direito.



Palavra- Chave: Cláusulas abusivas; empréstimos bancários; contrato de adesão; Código de defesa do consumidor.





Introdução
Com a necessidade do cidadão em fazer um empréstimo bancário, este se submete a cláusulas muita das vezes abusivas, sem o conhecimento preciso do assunto assina o contrato, geralmente de adesão (explicado logo a seguir) e depois com o adventos de problemas, pensa que tem que horar com seus compromissos, muitas das vezes oneroso a sua parte, o presente artigo vem mostrar como as clausulas abusivas em contratos de adesão bancário prejudica a parte mais fraca da relação contratual.
Antes de entrar na esfera das clausulas abusivas vejamos a definição de contrato de adesão sendo  encontrada no caput do art. 54 do CDC, a saber: 

Art. 54: Contrato de adesão é aqueles cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.

Em outras palavras, os contratos de adesão são aqueles em que apenas uma das partes, o estipulante, estabelece todas as cláusulas do negócio a ser realizado, cabendo ao oblato (aderente) apenas aceitá-las ou não, na íntegra, sem discussão acerca do conteúdo. Como pode se notar, não há as negociações preliminares existentes antes da celebração de qualquer contrato. 
Os contratos de adesão são encontrados nos casos de oferta permanente, seja por concessionários públicos ou por parte de lojas e empresas comerciais ou prestadoras de serviços, quando envolve relações de consumo. Assim, exemplos notórios de contratos deste tipo são os de seguro, de consórcio, de transporte, de fornecimento de energia elétrica, dentre outros (GONÇALVES, 2011). 


Cláusulas abusivas
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) foi a primeira lei a ir de encontro contra as questões de cláusula abusiva, fruto da evolução de lides judiciais, doutrinas e jurisprudências. A Lei do Consumidor veio estabelecer uma seção unicamente para estas (Seção II do capítulo VI).
Este conceito é bem retratado por Nelson Nery Jr. no qual considera a expressão cláusulas abusivas, como o sinônimo de cláusulas opressivas, onerosas, ou ainda, cláusulas excessivas, cláusula leonina, contrária à boa-fé, injusta, que encerra um abuso de direito, violadora do equilíbrio que deve existir entre prestações e contraprestações das partes. Define o CDC a cláusula abusiva, como sendo aquela que notoriamente é desfavorável à parte mais fraca da relação contratual de consumo, ou seja, o consumidor, por expressa definição legal (art. 4º, I, CDC). Pondera ainda que a existência de cláusula abusiva torna inválida a relação contratual, pela quebra do equilíbrio. Acrescenta que a tutela do CDC contra as cláusulas abusivas se aplica a qualquer tipo de contrato de consumo. Diante disso, Nery Jr. define:

“Cláusula abusiva é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso, é o consumidor, por expressa definição do art. 4º, I, do CDC. A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra de equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verifica nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas as vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor.”

As cláusulas abusivas surgem no momento “contratual”, o problema está em determinar o que seja abusividade, para definir abusividade têm sido usadas as idéias de prejuízo substancial e inevitável, de razoabilidade e de inescrupulosidade. Para a primeira corrente, seria abusiva a cláusula que causasse ao consumidor prejuízo grave (substancial), do qual não pudesse se liberar (inevitável). Para a segunda, abusiva seria a cláusula que dele exigisse uma prestação além do razoável, de acordo com os critérios fornecidos pelo senso comum. Por último, seria abusiva a cláusula reveladora de inescrupulosidade por parte do fornecedor, com ofensa aos bons costumes.
O nosso Código não tentou definir a abusividade através de um enunciado abrangente; em vez disso, elaborou uma lista um rol exemplificativo. O art. 51 do CDC é um limitador do exercício do direito subjetivo, pois nele constam os casos em que existem abusividade no fornecimento de produtos e serviços e que traduzem a não aplicação da cláusula geral de boa-fé.

art 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste Código;
III - transfiram responsabilidades a terceiros;
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;
V - (Vetado);
VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
I - ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;
III - se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.
§ 3° (Vetado).
§ 4° É facultado, a qualquer consumidor ou entidade que o represente, requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste Código, ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

Se na hora da formação do contrato haver cláusulas que estão prevista no art. 51 CDC, que elenca em seus artigos casos dotado de abusividade estas cláusulas serão nulas. No CDC as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, podendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex officio, porque cláusulas de ordem pública são insuscetíveis de preclusão. É uma espécie de tabuada, uma maneira que o legislador consumerista imaginou para que por mais que o mercado de consumo fosse modificado, tivéssemos sempre uma proteção concreta contra abusos. Em outras palavras ainda que o fato abusivo não esteja nominalmente no rol do artigo 51, caso ele se enquadre no desrespeito a qualquer direito do consumidor, será igualmente considerado nulo de pleno direito.
Um ponto importante é que a nulidade de uma cláusula contratual não contamina todo o contrato ao ponto de invalidá-lo. Entretanto, quando a conservação do contrato sem a cláusula configura ônus excessivo a qualquer das partes, o CDC permite dar-se outra solução ao problema e possibilita a resolução do contrato.
Destrinchando os incisos do art. 51 do CDC, verificamos no inciso I que são cláusulas abusivas as que impossibilitam, exoneram ou atenuam a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços (exemplo: danos derivados do cumprimento defeituoso da prestação).
De igual maneira, são abusivas as cláusulas que impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nenhuma das partes da relação de consumo, antes de cumprir sua obrigação, pode exigir o implemento da obrigação do outro.
A cláusula que estipula renúncia do consumidor ao exercício da exceptio non adimpleti contractus ou da exceptio non rite adimpleti contractus é abusiva e nula. Também é nula a cláusula que impede o consumidor de ajuizar ação de resolução do contrato por inadimplemento, neste caso o devedor deve cumprir sua obrigação, para que não incida em mora, independentemente do cumprimento da prestação da contrapartida e só depois, ingressar com ação resolutória em juízo ou pleitear a repetição do indébito.
Assim no inciso II o Código confere ao consumidor o direito de ser reembolsado das quantias pagas, total ou parcialmente, nos casos por ele previstos. Por isso, a cláusula que retira do consumidor o direito de reembolso é considerada nula.
Também é cláusula abusiva aquela que transfere a responsabilidade a terceiros. Isso se dá ao fato de que as partes devem suportar os ônus e obrigações decorrentes do contrato de consumo, incluído entre elas o dever de indenizar. O consumidor não tem nenhuma relação jurídica com terceiro e por este motivo não é a este que deve recorrer, prevê o inciso III.
Já na redação do inciso IV as cláusulas contratuais que estabelecem obrigações iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade também são abusivas.
O princípio geral de boa-fé e da equidade, ou seja, da função social do contrato será tratado com uma breve explanação do assunto no qual, todos devem comportar-se de acordo com um padrão ético de confiança e de lealdade. O princípio gera deveres secundários de conduta, que impõem às partes comportamentos necessários, ainda que não previstos expressamente nos contratos, que devem ser obedecidos a fim de permitir a realização das justas expectativas surgidas em razão da celebração e da execução da avença. Já a utilização da equidade é circunscrita aos casos autorizados por lei. O juiz não julga por equidade, apenas diz o que está de acordo com a equidade no contrato sob seu exame.
A inversão do ônus da prova que trata o inciso VI, em prejuízo ao consumidor constante de uma cláusula também é abusiva e nula. O CDC não proíbe a convenção sobre o ônus da prova, mas, sim, tacha de nula a convenção, se esta trouxer prejuízo ao consumidor.
A cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem também é considerada abusiva pelo inciso VII do art. 51 CDC. A escolha pelas partes de um árbitro para solucionar as lides existentes entre elas não significa renúncia ao direito de ação nem ofende o princípio constitucional do juiz natural.
A arbitragem é o negócio jurídico por meio do qual as partes se obrigam a instituir o juízo arbitral fora da jurisdição estatal e a se submeter à decisão de árbitro(s) por elas nomeado(s), podendo ser judicial ou extrajudicial.
Na jurisdição arbitral (espécie de justiça privada) importa a vontade bilateral das partes de se submeterem à sentença do árbitro. O que se exclui pelo compromisso arbitral é o acesso à via judicial, mas não à jurisdição. Não se poderá ir à justiça estatal, mas a lide será resolvida pela justiça arbitral. Em ambas existe a atividade jurisdicional. Portanto, não é válida a cláusula que deixa a critério exclusivo e unilateral do fornecedor a escolha entre jurisdição estatal e jurisdição arbitral.
As cláusulas que impõem representante para concluir ou realizar outro ato ou negócio jurídico pelo consumidor também é proibida.
A razão para a adoção pela lei é fundada: a) na possibilidade de haver conflito de interesses entre mandante e mandatário; b) no desvirtuamento do contrato de mandato. A característica essencial da representação é que os poderes conferidos ao representante o são no interesse exclusivo do mandante.
O que o art. 51, inciso VIII, do CDC veda é a imposição do procurador ao consumidor, possibilitando que o mandatário aja, a seu alvedrio, no interesse exclusivo do credor.
A cláusula de mandato encontra-se inserida no contrato de consumo, de modo que tudo o que vier a ser feito em virtude dela será considerado outro negócio jurídico, inciso IX. Assim, a lei não permite que a cláusula dê ao fornecedor a opção exclusiva para, concluir ou não o contrato e que, obrigue o consumidor a aceitar a opção do fornecedor.
Inciso X, trata que o fornecedor também não pode ficar com o privilégio de alterar unilateralmente o preço no contrato de consumo. Qualquer alteração contratual deverá ser discutida entre os participantes da relação jurídica de consumo, em igualdade de condições. Por isso a cláusula que permite a variação do preço (direta ou indireta) unilateralmente é abusiva.
Sequencialmente fica também proibida a possibilidade do fornecedor cancelar unilateralmente o contrato de consumo. Acontrário sensu, o CDC permite a inclusão de cláusula que permita o cancelamento do contrato por qualquer das partes, uma vez que o dispositivo visa colocar o fornecedor e o consumidor em posição contratual de igualdade e equilíbrio.
Cláusula que confere somente ao fornecedor o direito de se ressarcir dos gastos com cobrança é considerada abusiva, e, portanto, nula de pleno direito, de acordo com o inciso XII.
Dando continuidade as explicações dos incisos do art. 51, toda a alteração contratual deve ser discutida entre fornecedor e consumidor, inciso XIII. Não é lícita a cláusula que concede ao fornecedor o direito de alterar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, mediante estipulações como modificação do preço, prazo de entrega do produto ou serviço, prazo ou bases da garantia contratual, taxas de juros e outros encargos financeiros, número de prestações, entre outros.
O direito ao meio ambiente é bem jurídico tutelado pelo art. 225 da CF/88, sendo dever de toda a coletividade sua preservação. Toda cláusula que possibilita a prática de ato que tenha potencialidade para ofender o meio ambiente, é considerada abusiva pelo CDC. Não há necessidade da ofensa real ao meio ambiente, bastando que a cláusula possibilite a ofensa ambiental, inciso XIV.
De acordo com o inciso XV, também são consideradas abusivas todas as cláusulas que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Por isso, sempre que houver afronta contratual aos princípios consumeristas, há abusividade.
Por fim o CDC proibiu expressamente a cláusula que estipula renúncia à indenização por benfeitorias necessárias. No entanto, pode ser acordada a não indenização das benfeitorias úteis e voluptuárias.

Contrato de empréstimo
Empréstimo é o contrato pelo qual uma das partes entrega uma coisa à outra, para ser devolvida em espécie ou em gênero.  Duas são as espécies de empréstimo: o comodato e o mútuo. 
O comodato é o empréstimo de coisa não fungível, eminentemente gratuito, no qual o comodatário recebe a coisa emprestada para uso, devendo devolver a mesma coisa, a termo do negócio, no qual não nos interessa aprofundar para a explanação deste artigo.
Já o mútuo é o empréstimo de coisa fungível, destinada ao consumo. De modo que o mutuário, ao receber a coisa, torna-se seu proprietário, podendo destruir-lhe a substância, visto que não precisa devolver o mesmo objeto, mas apenas coisa da mesma espécie, qualidade e quantidade. Serão aprofundados os estudos neste assunto, como será visto a seguir.
 A circunstância de no mútuo o mutuário se tornar proprietário da coisa emprestada, transfere-lhe os riscos por sua perda, pois res perit domino, fato que não ocorre no campo do comodato. Como nesse contrato o domínio da coisa emprestada não se transfere ao comodatário, sua perda, por caso fortuito ou de força maior, é sofrida pelo comodante, pois res perit domino.
Conceito e Natureza Jurídica do Mútuo:
O mútuo é espécie do gênero empréstimo. O art. 1256 do CC o define:
 “Art. 1256. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade ou quantidade.”
 De modo que esse contrato se distingue do comodato, porque, enquanto aquele tem por objeto coisa não fungível, este concerne às coisas fungíveis. Ora, como as coisas fungíveis são substituíveis indiferentemente uma por outras, não é obrigação do mutuário devolver a mesma coisa recebida, mas sim coisa da mesma espécie. Desse fato decorre que, recebendo em empréstimo coisa fungível, o mutuário se torna seu proprietário, passando os riscos, desde então, a correr por sua conta. Res perit domino.
 Trata-se de um contrato real, unilateral, em princípio gratuito e não solene. É contrato real, porque só se aperfeiçoa com a entrega da coisa emprestada. A circunstância de o contrato apenas se aperfeiçoar com a entrega da coisa explica o caráter unilateral do negócio.
 O contrato de mútuo surge como ato para socorrer um amigo. Daí presumir a lei seja gratuito. Permite ela, entretanto, se convencione expressamente sua onerosidade. Na quase totalidade dos casos de mútuo, fixam as partes um juro, que é a remuneração pelo uso do capital.  Trata-se de contrato não solene, pois a lei não determina se revista de forma obrigatória.
Um subitem do contrato de mútuo é o mútuo feneratício ou oneroso no qual este artigo vai ser especifico em seu tratamento, sendo permitido em nosso direito desde que, por cláusula expressa, se fixem juros ao empréstimo de dinheiro ou de outras coisas fungíveis, desde que não ultrapassem a faixa de 12% ao ano. Os juros são os proveitos auferidos do empréstimo de capital (vale ressaltar que este distingue dos juros de natureza moratória que é o decorrente do atraso no cumprimento da obrigação). O mútuo feneratício, destinados a fins econômicos, é tratado no art. 591. Ou seja, o que antes era uma exceção, hoje com o capitalismo virou regra.
Outro ponto a ser ressaltado é que o mútuo é contrato temporário, destinado a ter duração definida, havendo a obrigação de restituir, com o advento do termo ad quem.
Em regra, o mútuo não é contrato causal. Mas, em certos casos, pode ter causa específica como, por exemplo, financiar determinado empreendimento. Caso tal finalidade não seja observada, estar-se-á diante de infração contratual, caracterizada pelo desvio de finalidade. O contrato em tela não exige forma espacial, não exigindo a forma escrita. Embora não exigível, é aconselhável, principalmente para efeitos probatórios.
Em relação às obrigações assumidas, deve-se inicialmente estabelecer que a tradição da coisa não constitui obrigação, integrando a própria constituição da avença. A responsabilidade por vícios da coisa dada em empréstimo só ocorre, na totalidade, quando se tratar de mútuo oneroso. Se o negócio for gratuito, exige-se dolo por parte do mutuante, para que se enseje pedido de perdas e danos.
Durante o transcorrer do prazo do empréstimo, o mutuante deve abster-se de atos que prejudiquem a utilização dos bens mutuados, só podendo exigir a restituição (em coisa do mesmo gênero, espécie e quantidade) in oportuno tempore (os prazos do mútuos estão plasmados no art. 592). Aliás, a restituição é a principal obrigação do mutuário (obrigação de dar coisa incerta).
O mutuante pode exigir garantia de restituição, caso o mutuário sofra notória mudança em sua situação econômica. A regra, trazida pelo CC/2002 no art. 290, decorre do princípio rebus sic stantibus.
O mútuo feito a pessoa menor possui regramento próprio, nos arts. 588 e 589. Em regra, se o mútuo for feito ao menor, sem assentimento expresso do responsável pela sua guarda, não pode ser reavido nem do mutuário, nem dos fiadores. É a norma do art. 588. Todavia, o art. 589 traz dispositivos que restringem o alcance do artigo antecedente, evitando que os interesses do mutuante sejam prejudicados. Ou seja, o ordenamento jurídico leva em consideração dois interesses legítimos: o do menor e do mutuante (vale lembrar, segundo o lecionar de Francesco Carnelutti, citado por Carreira Alvim, interesse é a posição favorável à satisfação de uma necessidade, derivando etimologicamente de quod inter est, ou seja, aquele que está entre, denotando sentido de posição em que se coloca o homem, entre uma necessidade e um bem apto a satisfazê-la). Ainda sobre o dispositivo em tela, Venosa afirma que sua origem remonta ao Direito Romano, em um estágio social em que se pretendeu evitar a exploração de menores. Aliás, a proteção aos interesses patrimoniais dos menores não é exclusividade do Direito Civil, mostrando-se presente também no Código Penal, no art. 173, que trata do abuso de incapazes.
O contrato de mútuo se extingue, em regra, como seu cumprimento, consistente na restituição de coisa do mesmo gênero, quantidade e qualidade da coisa dada em empréstimo. Pode haver as ocorrências das hipóteses do art. 1264, resolução por inadimplemento das obrigações contratuais, distrato, resilição unilateral por parte do devedor e a efetivação de algum modo terminativo previsto no próprio contrato. Na falta de previsão expressa no contrato, a extinção do contrato é regulada pelo art. 592.
O descumprimento do avençado também pode ensejar a extinção do contrato. Oportuna a observação de Venosa, no sentido de não se aplicar ao mútuo a regra que permite pedir restituição antes do prazo, na hipótese de necessidade superveniente, imprevista e urgente. Tal só é aplicável ao comodato.

Das clausulas abusivas nos contratos bancários
A expansão do consumo e do capitalismo fez com que as instituições financeiras utilizassem de contratos de adesão, sem que o mutuário tivesse possibilidade de questionar tais cláusulas escritas. Com a finalidade de agilizar a prestação de serviço, tais instituições retiraram a liberdade do consumidor de discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo, conquanto valendo-se da vulnerabilidade técnica, fática e jurídica do consumidor, passaram a inserir em seus negócios jurídicos cláusulas abusivas. 
A contratação por adesão e a ampla liberdade contratual conferida às instituições financeiras tornam o consumidor a parte hipossuficiente na relação jurídica de consumo. De sorte que o consumidor está exposto às práticas de cláusulas abusivas, inseridas nos contratos de adesão bancários. A problemática não se encerra aqui. “Alguns doutrinadores com o apoio da Confederação Brasileira dos Bancos defendem a redução da aplicabilidade do CDC aos contratos bancários, de crédito e financiamento em geral, em face de uma interpretação restritiva do art. 3º do mencionado diploma legal. Alguns renomados juristas, acolhendo tal tese, argumental que o produto oferecido pelos bancos em suas operações (o dinheiro ou o crédito) não poderia ser objeto de consumo, não penetrando, assim, no âmbito tutelar do Código. O dinheiro, ou o crédito, destinam-se, pela própria natureza, à circulação. Data vênia, parece mais coerente com o verdadeiro espírito de nossa legislação a aplicabilidade do CDC às operações bancárias, de crédito e financiamento. A jurisprudência não é uniforme, havendo decisões em ambos os sentidos.”[2]
Assim, constatando-se nos contratos, e principalmente nos financeiros, abusos frequentes na imposição de obrigações e onde infelizmente, o consumidor se vê obrigado ao cumprimento da condição, embora a total ausência de equilíbrio na dosagem entre a obrigação e o direito.
Poucas são as pessoas que questionam e discutem as cláusulas contratuais em tais contratações, prevalecendo ainda, o suporte mais forte do contratante (fornecedor), inclusive quando aponta a simples questão do foro, com permissão de acionar, em eventual ação judicial, o contratante (consumidor) em diversas localidades e dependendo de sua pura vontade e comodidade.
Ao consumidor não surge essa mesma condição e, portanto, possível o reconhecimento de que tal cláusula resulta abusiva, em prejuízo do aderente e portanto, sem validade, passando a prevalecer, no tocante ao tema, a competência, a regra geral disposta no Código de Processo Civil combinada com as regras básicas do CDC, permitindo-se a inversão no sentido de que a lide seja instaurada perante o foro do consumidor.
Entende o STJ que é abusiva a cláusula contratual que estabelece o desconto em folha de débito relativo a empréstimo bancário, tendo em vista que o salário do devedor tem natureza alimentar e, por isso mesmo, é impenhorável. Se o devedor cancelar a autorização, os descontos deverão cessar imediatamente, sob pena de gerar direito a indenização sobre o montante indevidamente descontado. Foi o que decidiu, por unanimidade, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar recurso do Banco Sudameris Brasil S/A, de Porto Alegre, contra o servidor público estadual Delmar Brito.
Segundo o processo, o servidor público ingressou com ação de revisão de contrato de empréstimo pessoal, afirmando que tomou emprestado no Sudameris o valor de R$ 1.015,00, débito que foi dividido em 36 parcelas de R$ 58,66, totalizando R$ 2.111,66, dos quais já pagou quatro prestações. Alegando ser abusiva a taxa de juros de 3,80% ao mês, bem como a capitalização anual dos juros, pedia também fosse considerada ilegal a cláusula do contrato que o obrigou a assinar autorização para que as prestações fossem descontadas em sua folha de pagamento.
Ao examinar o recurso do Banco Sudameris Brasil S/A contra a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que acolheu, em parte, o recurso do devedor, a Terceira Turma do STJ, com base em voto do relator do processo, ministro Carlos Alberto Menezes Direito, rejeitou a inconformidade do mutuário contra a taxa de juros fixada no contrato. Os ministros definiram que, nesse ponto, não é possível aplicar a pretendida taxa de 12% ao ano, devendo prevalecer o percentual pactuado no contrato assinado entre a instituição e o mutuário. 
Para o ministro Carlos Alberto Direito, não é possível considerar abusiva a taxa de juros pactuada só com o argumento de que é incompatível com a relativa estabilidade econômica do país, já que é preciso considerar todos os demais aspectos que compõem o sistema financeiro e os diversos componentes que entram no custo final do dinheiro emprestado, tais como o custo de captação, a taxa de risco, os custos administrativos e tributários e, finalmente, o lucro do banco. Assim, a limitação da taxa de juros em face de sua suposta abusividade somente teria razão diante de uma demonstração cabal da excessividade do lucro da intermediação financeira. 
Mas, com relação ao desconto em folha das prestações do contrato, é de considerar-se abusiva a exigência da cláusula, de vez que os vencimentos do servidor têm natureza alimentar, não se podendo permitir ao banco continuar a efetivar os descontos, quando cancelada a autorização dada pelo devedor. Cancelada a autorização, o desconto deve cessar automaticamente, tendo direito o devedor a receber, com juros e correção, os valores indevidamente descontados de seus vencimentos.
Entende-se também o mesmo tribunal que são abusivas as cláusulas nos contratos bancários no tocante ao conhecimento de ofício das abusividades. Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) aprovou a súmula 381, que trata de contratos bancários. O projeto foi apresentado pelo ministro Fernando Gonçalves e tem o seguinte texto: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas”. Com ela, fica definido que um suposto abuso em contratos bancários deve ser demonstrado cabalmente, não sendo possível que o julgador reconheça a irregularidade por iniciativa própria. 
A nova súmula teve referência os artigos 543-C do Código de Processo Civil (CPC) e 51 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). O primeiro trata dos processos repetitivos no STJ. Já o artigo 51 do CDC define as cláusulas abusivas em contratos como aquelas que liberam os fornecedores de responsabilidade em caso de defeito ou vício na mercadoria ou serviço. Também é previsto que a cláusula é nula se houver desrespeito a leis ou princípios básicos do Direito. 
Entre as decisões do STJ usadas para a redação da súmula, estão o Resp 541.135, relatado pelo ministro Cesar Asfor Rocha, o Resp 1.061.530, relatado pela ministra Nancy Andrighi, e o Resp 1.042.903, do ministro Massami Uyeda. No julgado do ministro Cesar Rocha, ficou destacado que as instituições financeiras não são limitadas pela Lei de Usura, portanto a suposta abusividade ou desequilíbrio no contrato deve ser demonstrada caso a caso.
No processo do ministro Massami, determinou-se que a instância inferior teria feito um julgamento extra petita (juiz concede algo que não foi pedido na ação), pois considerou, de ofício, que algumas cláusulas do contrato contestado seriam abusivas. O ministro apontou que os índices usados no contrato não contrariam a legislação vigente e as determinações do Conselho Monetário Nacional. O ministro considerou que as cláusulas não poderiam ter sido declaradas abusivas de ofício, e sim deveriam ser analisadas no órgão julgador.
Logo, entende-se por estes dois entendimentos do STJ não foi abonado integralmente a dívida do mutuário, os índices usados no contrato não contrariam a legislação vigente e as determinações do Conselho Monetário Nacional, devendo prevalecer o percentual pactuado no contrato assinado entre a instituição e o mutuário. 

Conclusão
O consumidor leigo no assunto desconhece o alcance de seus direitos e com a ideia moral de honrar seus compromissos submete-se aos abusos cometidos pelos bancos. Na verdade, as polêmicas banco-consumidor têm fundas raízes no elemento cultural. Deste decorre a pouca habilidade da sociedade brasileira para lidar com seus direitos na relação de consumo, razão pela qual os bancos levam aos extremos suas práticas abusivas.
Não obstante os instrumentos de invalidação das cláusulas abusivas presentes na relação banco-consumidor, o melhor controle a ser efetuado será aquele realizado pelo próprio consumidor, conhecedor do assunto para uma economia de mercado. Para se resolver tal complicação seria na ausência de consumidores, sendo a maior pena a ser aplicada ao banco que se utiliza de cláusulas abusivas. Outra solução seria, como na Alemanha, adaptarem-se todos os contratos bancários por adesão aos patamares do equilíbrio e da boa-fé instituídos pelo Código de Defesa do Consumidor e Código Civil. Essa solução é mais econômica, pois evita a preocupação em determinar se o aderente é ou não consumidor e se baseia na realidade fática da superioridade econômica e técnica que possuem os bancos em relação à maioria de seus clientes.
Demonstramos que a boa fé e equidade contratual tem por objetivo a proteção do ente bancário financeiro para evitar a nulidade, pois como sendo considerada a parte mais forte e em condições de impor cláusulas, ficaria limitado as disposições de transparências, isonomia e boa fé. E a proteção do mutuário, no qual ao assinar um contrato de empréstimos não estaria sendo prejudicado por sua falta do conhecimento no assunto, assim os dois lados caminhariam para o mesmo lado justiça.


Referências Bibliográficas
BITTAR, Carlos Alberto. Os Contratos de Adesão e o controle de Cláusulas Abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991. 
NERY JÚNIOR, Nelson et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor (comentado pelos autores do Anteprojeto). 6. ed. São Paulo: Forense, 1999. 
PROCON (Brasil). Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas. Relatório Final dos Trabalhos da Comissão de Estudos de Cláusulas Abusivas , São Paulo, 2000, p. 115-127.
GONÇALVES, Carlos Roberto.  Dir­eito Civil Bras­ileiro Vol. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 
Sítio: www.jus.com.br/doutrina, acesso em 24/05/2012 às 23:00
Sítio: www.revistajuridica.com.br/art, acesso em 07/06/2012 às 10:00




[1] Discente do curso de Direito da Universidade Estadual de Roraima
Disciplina Direito Civil IV ministrada pela Profª orientadora Ana Paula Joaquim.
e-mail: lippeloz@hotmail.com
[2] BITTAR, Carlos Alberto. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991

Um comentário:

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