OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

OS LIMITES DO PODER CONSTITUINTE

Ailton Fernandes Teodoro

Emerson Guedes

Jorge Fernando Paiva Figueiredo

O poder de criação de um Novo Estado Democrático de Direito e porventura uma nova ordem jurídica, por meio da criação de uma Constituição é, livre e incondicionado e, sob o aspecto positivo, um poder pré-jurídico, antecedendo o próprio Direito. Por outro lado, é um poder que visa um determinado fim, orientado por um objetivo jurídico e, deste modo, passível de controle e limitações.

O poder constituinte inicial é o poder constituinte originário, esse poder pertence a uma assembleia constituinte, eleita com a finalidade de elaborar a constituição de um novo estado democrático de direito. Este tem o poder, mas de forma temporária, pois  a assembleia constituinte deixa de existir quando cumprida sua função.

Para Nelson Saldanha argumenta que se o poder constituinte não fosse limitado, não seria jurídico. E se, por outro lado, o fosse completamente limitado não seria um poder sociologicamente distinto e nem constituinte. Na proporção de seus limites, então, é que estariam os seus alcances, pois na medida em que é restringido é que lhe são fornecidas as mais concretas perspectivas de atuação.

O poder constituinte derivado, divide-se em dois: o poder de emenda e o poder de revisão. O poder de reforma é um poder latente, que pode se manifestar a qualquer momento, desde que cumpridos os requisitos formais e observados os seus limites materiais. O poder de reforma por meio de emendas pode em geral se manifestar a qualquer tempo.

O poder derivado reformador tem a função de modificar as normas constitucionais por meio de emendas. As limitações impostas a este poder estão consagradas no artigo 60 da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Para a manifestação do poder constituinte derivado por meio de emendas, tem que atender a limitações materiais, circunstanciais, formais e algumas vezes temporais. Este poder consiste em alterar pontualmente uma determinada matéria constitucional, adicionando, suprimindo, modificando alínea(s), inciso(s), artigo(s) da Constituição.

O poder de revisão em geral tem limites temporais, além dos limites circunstanciais, formais e materiais, como exemplo em Portugal, a revisão constitucional ocorre a cada cinco anos. A Constituição da Republica Federativa do Brasil, houve a revisão cinco anos após a promulgação da constituição. Mas para isto, houve a previsão de manifestação de poder uma única vez não podendo ocorrer de novo pois estava prevista no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

A revisão é mais ampla que a emenda, pois, trata-se de uma revisão completa do texto, respeitados os limites. No Brasil, houve a revisão, respeitando os aspectos formais processuais da revisão prevista no ADCT. Porém vivemos em constantes “revisões emendais”.

Além do poder de reforma encontraremos nos estados federais (e apenas nos estados federais) o poder decorrente que pertence aos entes federados sejam dos estados membros no federalismo de dois níveis, sejam dos estados membros e municípios no federalismo de três níveis. Este poder também é subordinado e limitado, tendo limites expressos e devendo respeitar os princípios fundamentais e estruturantes da Constituição Federal.

Os limites do poder constituinte podem ser:

1 - Limites materiais: os limites materiais dizem respeito as matérias que não podem ser objeto de emenda expressos ou implicitos;

1.1 - Os limites materiais implícitos dizem respeito à própria essência do poder de reforma. O poder de reforma pode modificar mantendo a essência da Constituição, ou seja, os princípios fundantes e estruturantes da Constituição, pois reforma não é construir outro, mas modificar mantendo a estrutura e os fundamentos. São, portanto limites materiais implícitos o respeito aos princípios fundamentais e estruturais da constituição, que só poderão ser modificados através de outra assembléia constituinte, ou seja, através de um outro poder constituinte originário;

1.2 - Os limites materiais expressos, artigo 60 parágrafo 4 incisos I a IV da nossa constituição, dispõem que é vedada emenda tendente a abolir a forma federal, os direitos individuais e suas garantias, a separação de poderes e a democracia;

Estes limites impedem a alteração de determinados conteúdos consagrados no texto constitucional. São as denominadas cláusulas pétreas.

Art. 60, § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

Não podem existir emendas que venham de alguma forma limitar os direitos individuais, políticos, sociais e econômicos (teoria da indivisibilidade dos direitos fundamentais);

Podem existir emendas sobre a separação de poderes, a democracia, os direitos individuais e suas garantias e o federalismo, desde que sejam para aperfeiçoar, jamais para restringir;

A proteção ao federalismo significa a proteção ao processo de descentralização essencial ao nosso federalismo centrífugo;

Existem limites materiais implícitos que representam a própria essência do poder constituinte derivado. O poder de reforma, como o nome sugere, diz respeito a alteração de elementos secundários de uma ordem jurídica, pois não é possível através de emenda ou revisão alterar os princípios fundamentais ou estruturais de uma ordem constitucional. Reforma quer dizer alterar normas secundárias, as regras, mas, jamais, a estrutura, a essência, o fundamento de uma ordem jurídica. E não construir novamente.

As regras de funcionamento do poder constituinte derivado, o poder de reforma, por motivos óbvios, não podem ser objeto de emenda ou revisão, pois, caso contrario estaríamos condenados a mais absoluta insegurança jurídica;

2 - Limites circunstanciais, que proíbem emendas ou revisão durante situações de grave comprometimento da estabilidade democrática como o estado de sitio, estado de defesa e intervenção federal.

Art. 60, § 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

3 – Como limite temporal, podemos citar a proibição, ao poder de reforma, de revisão antes de cinco anos contados da promulgação da Constituição, o que foi estabelecido pela própria constituição. É de suma importância ressaltar que não existem limites temporais para a reforma por meio de emendas;

4 - Os limites formais obrigam que a emenda se dê através de quorum de 3 quintos em dois turnos de votação em seção bicameral enquanto a revisão (contrariando a lógica doutrinaria que exigia processo mais qualificado) ocorreu em seção unicameral por maioria absoluta (50% mais um de todos os representantes). Este poder refere-se aos órgãos competentes e aos procedimentos a serem observados na alteração do texto constitucional.

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembléias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

(...)

§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

(...)

§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa

Segundo NELSON DE SOUZA SAMPAIO, o poder reformador está abaixo do Poder Constituinte e jamais poderá ser ilimitado como este. Seja como se queira chamar este poder reformador, seja de Poder constituinte constituído como faz SANCHES AGESTA; poder constituinte derivado como faz PELAYO e BARACHO, ou poder constituinte instituído segundo BURDEAU, devemos encará-lo como faz PONTES de MIRANDA, como uma atividade constituidora diferida ou um poder constituinte de segundo como faz também ROSAH RUSSOMANO.(1)

Até os dias atuais discutisse a limitação ou não do poder constituinte originário, neste trabalho defendemos que há limitações sim, a partir do seu próprio objetivo de construção. Porém, é significativa sua limitação temporal no tocante ao fim do seu poder quando encerrado os trabalhos e dissociada a assembleia constituinte.

Após o fim da assembleia constituinte, o poder constituinte que segue junto a vigência da constituição é o poder constituinte derivado, ou de reforma, o qual demostramos no decorrer do texto as diversas limitações existentes para qualquer pretensão de alteração no texto constitucional, dando ênfase A Constituição Da Republica Federativa Do Brasil.

Bibliografia:
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Editora Método, 2009, 3ª ed. p. 78/97.

MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Os Limites do Poder Constituinte. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 03 de abr. de 2007.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3569/os_limites_do_poder_constituinte >. Acesso em: 21 de jan. de 2013.

SALDANHA, Nelson. O poder constituinte. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986.

TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2003.