PODER CONSTITUINTE
ORIGINÁRIO
Paula Adriana de Souza Evangelista
Aurélio de Figueiredo e Carvalho
Para Clever Vasconcelos[1] “o
poder constituinte originário consiste no poder de elaborar, criar uma
constituição. Tal necessidade pode se depreender de duas situações: o
nascimento de um Estado independente ou por motivo de rompimento institucional”.
Ou seja, é um poder de fato, que não se vincula nem a um ordenamento jurídico
pré-existente nem à pressões políticas, pois ou cria um Estado ou rompe com o
modelo político antecessor.
Doutrinariamente
encontra-se divido em poder constituinte originário histórico, ou revolucionário.
Exemplo de poder constituinte originário histórico foi o da Constituição do
Império de 1824. E como revolucionário, todas as outras constituições
brasileiras desde a da República de 1891 até a Constituição Cidadã de 1988.
Em um
regime democrático, o povo é o detentor do poder constituinte originário, dele
emanará a nova constituição. Contudo se o regime for autoritário, a
titularidade do poder será de quem detém o poder.
Como sugerido
pelo seu nome, tomando as lições de Clever[2] o
poder constituinte originário “é um poder de fato, inicial, autônomo,
incondicionado e ilimitado”.
Uma nova
Constituição surge de um ato político e não um ato jurídico, tendo desta forma
uma natureza política e não uma natureza jurídica. A nova constituição inaugura
uma nova era, uma nova ordem jurídica, que não está vinculada a anterior, por
este fato, é livre e independente. Não se encontra também restrições formais ao
seu surgimento, visto, como já dito anteriormente, não está vinculada à ordem
jurídica que sucedeu. E uma nova constituição não encontra-se atrelada ou
limitada pelo ordenamento jurídico anterior, podendo dispor de assuntos antes
negados, ou vedados pela antiga Constituição.
Para Tavares[3]
O poder
constituinte originário, ao contrário das manifestações constituintes que se
têm constatado, é a força, a possibilidade e a liberdade pertencente aos indivíduos de se
autodisciplinar da forma que desejarem, dentro
dos princípios que restarem assentes em dado momento histórico na consciência popular, que então se verá
refletida em suas aspirações no texto da Carta Magna.
Em um
artigo, Ana Paula Barbosa de Sá[4]
levanta um ponto controverso sobre o poder constituinte originário, a
existência de limites, rompendo juntamente com o constitucionalista português
Jorge Miranda a tricotomia positivista clássica que diz ser um poder inicial,
irrestrito e ilimitado. Vejamos partes de seu artigo intitulado: “O poder
constituinte originário e sua limitação material pelos tratados internacionais
de direitos humanos”:
O
constitucionalista português Jorge Miranda, por exemplo, é um dos que admite expressamente
a existência de limites ao poder constituinte. E, de modo a bem marcar sua posição,
assinala que, embora seja mais corrente na doutrina considerar a existência de
limites materiais do poder de revisão constitucional (ou poder constituinte
derivado), não se pode deixar de considerar a existência de limites materiais (ainda que em graus
diversos) do poder constituinte originário, por ele denominado de verdadeiro e
próprio.
Segue citando
três categorias de limites matérias identificadas pelo autor português, são
elas “limites transcendentes, imanentes e heterônomos”.
Os limites
transcendentes são aqueles que se impõem à vontade do Estado (ou, em termos democráticos, à vontade do povo) e
provêm do Direito natural, [...] Dentre
eles se incluiriam os direitos fundamentais relacionados com a dignidade da
pessoa humana.
Além destes, existiriam também os limites
imanentes, os quais decorrem da noção e do sentido do poder constituinte formal
enquanto poder estabelecido, identificado por certa origem e finalidade e que
se manifesta sob certas circunstâncias. Estariam aí compreendidos os limites
referentes à soberania do Estado, bem como à sua forma e à legitimidade
política em concreto.
Complementam
este rol os limites heterônomos, provenientes
da relação com outros ordenamentos jurídicos, tanto podendo referir-se
às regras ou atos de Direito Internacional como às de Direito interno, em caso
de Estado composto ou complexo, e assim
tenha de ser seu ordenamento.
Apesar da
doutrina majoritária nacional estar alinhada ao fato de que o poder constituinte
originário não possuir limites, parece-nos mais coerente os argumentos dos que
defendem uma limitação, mesmo que política. Pois se o poder constituinte é a
emanação da vontade de um povo, nele encontrará os limites por ele impostos.
BIBLIOGRAFIA
LENZA, Pedro. Direito Constitucional
Esquematizado. 14 edição. São Paulo: Saraiva. 2010.
MOTTA FILHO, Sylvio
Clemente da. Curso de Direito Constitucional.
Rio de Janeiro: Elsevier. 2007.
SÁ, Ana Paula Barbosa
de, O PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E
SUA LIMITAÇÃO MATERIAL PELOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. Disponível em:
http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/rfduerj/article/view/1351
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional.
9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva. 2011
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