PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PENAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO OU REGRA.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PENAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO: PRINCÍPIO OU REGRA.

Adelson Pereira de Sousa

Jefferson Von Randow Rattes Leitão

Michele Regina Viau

Em virtude do princípio externado no artigo 1º do Código Penal Brasileiro, nenhuma pena pode ser aplicada a alguém sem que seja prevista anteriormente. Trata-se de princípio indispensável à segurança jurídica e à garantia da liberdade de todas as pessoas, proibindo que o indivíduo seja punido por uma conduta que não era considerada delituosa à época de sua prática.

As palavras: pena, crime e lei têm sentido amplo neste aspecto. Assim a expressão "crime" compreende, também, as contravenções; a palavra "pena" inclui as mais diversas restrições de caráter penal (penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e pena de multa; como "lei", devem ser entendidas todas as normas de natureza penal, elaboradas na forma que a Constituição prevê, abrangendo não só as do CP, como as demais leis penais especiais.

Para que qualquer fato possa ser considerado crime, é necessário que a vigência da lei que o define como tal seja anterior ao próprio fato. Por sua vez, a pena cabível deve ter sido cominada (prevista) também anteriormente.

Conforme o artigo 1º Código Penal: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, inc. XXXIX, assim dispôs:

·     não existe pena sem prévia estipulação legal

·     "Nullum crimen, nulla poena sine lege" – anterioridade da lei penal

·     pelo princípio da legalidade (ou da reserva legal) alguém só pode ser punido se, anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere como crime. Ainda que o fato seja imoral, antissocial ou danoso, não haverá possibilidade de se punir o indivíduo, sendo irrelevante a circunstância de entrar em vigor, posteriormente, uma lei que o preveja como crime.

Como se destaca, tais pilares restam consolidados e aqui é pertinente o questionamento que norteia a presente análise. O “princípio” da anterioridade da lei penal seria um princípio ou uma regra? Ao que se percebe, pelo menos em um contato inicial, o costume o tem considerado como princípio, mas será que tal denominação não resta ultrapassada e segue de encontro a conceituação moderna que diferencia os princípios das regras.

Os Princípios são definidos por SUNDFELD (1995, p.18) como as "idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de se organizar-se".

Fazendo uso do posicionamento de CANOTILHO que aponta serem as  regras normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõe, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion).

Luiz Flávio Gomes assim se posiciona: “[...] o Direito se expressa por meio de normas. As normas se exprimem por meio de regras ou princípios. As regras disciplinam uma determinada situação; quando ocorre essa situação, a norma tem incidência; quando não ocorre, não tem incidência. Para as regras vale a lógica do tudo ou nada (Dworkin). Quando duas regras colidem, fala-se em "conflito"; ao caso concreto uma só será aplicável (uma afasta a aplicação da outra). O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação: a lei especial derroga a lei geral, a lei posterior afasta a anterior etc.. Princípios são as diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Seu espectro de incidência é muito mais amplo que o das regras. Entre eles pode haver "colisão", não conflito. Quando colidem, não se excluem. Como "mandados de otimização" que são (Alexy), sempre podem ter incidência em casos concretos (às vezes, concomitantemente dois ou mais deles)”.

Posto isso, o que se observa é que não há consenso, sendo o úncio ponto comum a certeza de que tal "princípio" alcançou extremo relevo que ganhou normatização da Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, XXXIX.

SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e Contrato Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995.

GOMES, Luiz Flávio. Normas, Regras e Princípios: Conceitos e Distinções. Jus Navigandi, Teresina, Ano 9, Nº 851, 1 nov 2005.