A PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL COM O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL E A VALORIZAÇÃO DA SOCIALIDADE NA PERSPECTIVA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A PRINCIPIOLOGIA CONTRATUAL COM O ADVENTO DO NOVO CÓDIGO CIVIL E A VALORIZAÇÃO DA SOCIALIDADE NA PERSPECTIVA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Daniela Adriane Severo

RESUMO

O presente estudo do tema proposto permite examinar questões relativas ao Código de Defesa do Consumidor e sua influência no direito contratual, bem como a aplicação de suas normas e a viabilidade de sujeitar o contrato de consumo aos princípios gerais da teoria contratual. Nesse sentido, a princípiologia contratual consumerista também será tratada nesse trabalho, não só por ter contribuído para a evolução contratual, mas, principalmente, por sua inteira relação com o hipossuficiente, demonstrando que o contrato é o instrumento capaz de equilibrar as relações estabelecidas, promovendo a integração entre as partes. Pretende desta forma, confrontar a aplicação dos princípios contratuais e as transformações advindas com a nova teoria contratual e a valorização da socialidade na perspectiva do Código de Defesa do Consumidor, analisando o que a nova princípiologia trouxe de útil para as relações contratuais e, mais do que isso, para a sociedade em geral.

Palavras-chave: contrato, consumo, princípios, hipossuficiente, integração, socialidade.

ABSTRACT

This study allows the examination of the proposed theme issues concerning the Code of Consumer Rights and its influence on contract law and the application of its standards, or even the viability of the consumer contract subject to the general principles of contract theory. In this sense, the principles, consumerist contract will also be treated in this work, not only for contributing to the development contract, but mainly for their entire relationship with a disadvantage, showing that the contract is the instrument capable of balancing the relationships established, promoting integration between the parties. Intends thereby confronting the application of contractual principles and the changes caused by the new theory of contract and the value of sociality in the context of the Code of Consumer Protection, analyzing what the new principles, brought useful for contractual relations, and more than this, for society in general.

Keywords: contract, consumption, principles, a disadvantage integration sociality.

1     Introdução

Com o avento do Código Civil de 2002, os princípios fundamentais do contrato repercutiram muito nos contratos de consumo, pois ambos os diplomas legais pretenderam ser fiéis instrumentos de aplicação dos princípios que se consolidaram no Estado social.

Em nenhuma matéria o novo Código Civil altera ou extingue as normas próprias de direito do consumidor, pois estas são especiais em face daquele, entendido como norma geral.

São notáveis a aproximação entre os dois códigos quanto à princípiologia contratual, pois ambos pretenderem realizar o ideário do Estado social, distanciando-se do individualismo acentuado que marcou o Código Civil de 1916, fruto do contexto histórico do liberalismo do século XIX e início do século XX.

Isso contribui para o esclarecimento da força crescente dos princípios contratuais típicos do Estado social: Princípio da função social do contrato; Princípio da boa-fé objetiva; e Princípio da equivalência material do contrato.

Tais princípios sociais do contrato, entretanto não eliminam os princípios liberais (que predominaram no Estado liberal: o princípio da autonomia privada, o princípio do pacta sunt servanda, e o princípio da relatividade subjetiva, mas limitaram profundamente seu conteúdo e alcance.

2     Fundamentos do direito contratual: Principiologia

2.1   Princípio da função social do contrato

O princípio da função social do contrato determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que estes se apresentem.

A função social do contrato pode ser definida como a finalidade que visa o ordenamento jurídico a conferir as partes instrumentos jurídicos aptos a inibir, coibir quaisquer desigualdades decorrentes da relação jurídica, relacionando-se assim, com a satisfação dos interesses sociais. Em sua concepção moderna, destaca-se como elemento garantidor do justo equilíbrio social nas relações contratuais, enquanto instrumento de geração e circulação de riquezas e de caráter pedagógico entre os contratantes¹.

 O contrato nasce de uma ambivalência, de uma correlação essencial entre o valor do individuo e o valor da coletividade. O contrato é um elo, que de um lado, põe o valor do individuo como aquele que o cria, mas de outro lado, estabelece a sociedade como o lugar onde o contrato vai ser executado e onde vai receber uma razão de equilíbrio e medida.

Esse princípio representa um golpe à teoria clássica contratual decorrente da socialização do direito, em contraposição ao liberalismo predominante no século XIX e em boa parte do século XX.

A função social não é apenas uma restrição ao princípio da liberdade contratual fazendo parte do próprio conceito de contrato, logo as restrições à liberdade contratual não se tratam mais como exceções a um direito absoluto, mas sim como um instrumento, regulador da disciplina contratual que deve ser utilizado não apenas na interpretação dos contratos, mas na integração e concretização das normas contratuais particularmente consideradas.

A função social busca a conservação do contrato assegurando trocas úteis e justas, sem aniquilar o princípio da autonomia privada deve compatibilizá-lo com os interesses sociais, bem como impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato².

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¹ BIERWAGEN, Mônica Yoshizato. Princípios e regras de interpretação dos contratos no novo código civil. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 41-42; Nesse sentido ver: LIMA, Taísa Maria Macena de. O contrato no Código Civil de 2002: função social e principiologia. Revista do Tribunal Regional do Trabalho – 3ª Região, Belo Horizonte, nº67, p. 51-63, jan./jun., 2003, p.54.

² Azevedo afirma: “ Aceita a ideia de função social do contrato, dela evidentemente não se vai tirar a ilação de que, agora, os terceiros são parte no contrato, mas, por outro lado, torna-se evidente que os terceiros não podem se comportar como se o contrato não existisse. O artigo 421 do novo Código Civil constitui cláusula geral , que impõe a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros, implicando a tutela externa do crédito.” 

A função exclusivamente individual do contrato é incompatível com o Estado social caracterizado sob o ponto de vista do direito pela tutela explicita da ordem econômica e social na Constituição em seu art.170 ³.

            No Código a função social não é simples limite externo ou negativo, mas limite positivo, além de determinação do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que decorre dos termos “exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (art.421)⁴.

O princípio da função social é a mais importante inovação do direito contratual brasileiro e, talvez a de todo o Código Civil. Os contratos que não são protegidos pelo direito do consumidor devem ser interpretados no sentido que melhor contemple o interesse social, que inclui a tutela da parte mais fraca no contrato, ainda que não configure contrato de adesão. Segundo o modelo do direito constitucional o contrato deve ser interpretado em conformidade com o princípio da função social⁵.

Este princípio é reciprocamente complementar ao princípio da boa-fé objetiva, embora cada um tenha determinado papel a desempenhar. Ambos são pontes entre o direito e a ética, demonstrando o caráter relativamente aberto do sistema jurídico.

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^{3 “}Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

⁴  Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

⁵ Nesse sentido, Humberto Theodoro Júnior preconiza ainda que “A função social continua sendo desempenhada pelo contrato de consumo nos reflexos que produz no meio social, ou seja, naquilo que ultrapassa o relativismo do relacionamento entre credor e devedor e se projeta no âmbito de toda a comunidade. A lei de consumo protege, é verdade, o lado ético das relações entre fornecedor e consumidor. Mas não é propriamente nesse terreno, que a verdadeira função social se desenvolve, mas no expurgo do mercado de praxes inconvenientes que podem inviabilizar o desenvolvimento econômico harmonioso e profícuo, tornando-o instrumento de dominação e prepotência. Protege-se, enfim, o consumidor para que a economia de mercado seja mais sadia e a mais desenvolvimentista, dentro do ideal econômico da livre concorrência, e do ideal social do desenvolvimento global da comunidade.” (THEODORO JÚNIOR, 2004).

A função social do contrato pode implicar uma qualificação dos deveres já impostos pela boa-fé objetiva (lealdade, colaboração, respeito a expectativas legítimas), pois enquanto a boa-fé está mais afeita aos interesses das partes contratantes, a função social do contrato está mais afeita aos interesses da coletividade.

Como é notória, a Lei nº 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, constitui norma de ordem pública e interesse social, pelo que consta do seu art. 1º, sendo também norma princípiológica, pela previsão expressa de proteção aos consumidores constante no Texto Maior, art. 5º, XXXII e art. 170, III.

Na esfera contratual, o CDC traz a regra de que mesmo uma simples onerosidade ao consumidor poderá ensejar a chamada revisão contratual, prevendo também o afastamento de uma cláusula abusiva, onerosa, ambígua ou confusa (artigos 51 e 46)⁶ e a interpretação do contrato sempre em benefício do consumidor (artigo 47)⁷.

   Entendemos que a intenção da expressão "função social do contrato" está intimamente ligada ao ponto de equilíbrio que o negócio celebrado deve atingir e ao que se denomina princípio da equidade contratual. Dessa forma, um contrato que traz onerosidade a uma das partes – tida como hipossuficiente e/ou vulnerável, não está cumprindo o seu papel sociológico, necessitando de revisão pelo órgão judicante.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery anotam, em comentários ao art. 6º, inciso V, da Lei 8.078/90: "Para que o consumidor tenha direito à revisão do contrato, basta que haja onerosidade excessiva para ele, em decorrência de fato superveniente. Não há necessidade de que esses fatos sejam extraordinários nem que sejam imprevisíveis.

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⁶ Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

[...]IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

[...] XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

⁷  Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

As soluções da teoria da imprevisão, com o perfil que a ela é dado pelo CC italiano 1467 e pelo CC 478, não são suficientes para as soluções reclamadas nas relações de consumo. Pela teoria da imprevisão, somente os fatos extraordinários e imprevisíveis pelas partes por ocasião da formação do contrato é que autorizariam não sua revisão, mas sua resolução. A norma sob comentário não exige nem a extraordinariedade nem a imprevisibilidade dos fatos supervenientes para conferir, ao consumidor, o direito de revisão efetiva do contrato, não sua resolução⁸.

Teríamos, portanto, com o Código de Defesa do Consumidor, a adoção de outro fundamento para a revisão contratual, a da revisão por simples onerosidade, que tem como embrião a teoria da equidade contratual, que é motivada pela busca, em todo o momento, de um ponto de equilíbrio nos contratos, afastando-se qualquer situação desfavorável ao protegido legal.

 Sem sombras de dúvida, o tema "direito do consumidor" é de suma importância na atual sistemática do direito privado, cabendo aos estudiosos e operadores do direito encontrar um ponto de equilíbrio entre a sua socialização e a manutenção da segurança do sistema apresenta o desafio do novo civilista, que é encontrar o ponto de equilíbrio entre a segurança e a justiça: a utilização do princípio da função social, sem que isto traga uma catástrofe ao sistema jurídico. Esta tendência surgiu a partir da valorização, no âmbito contratual, dos chamados "direitos de terceira geração", relacionados com o princípio da fraternidade, com a pacificação social e com a busca do equilíbrio nas relações negociais.

Nessa nova realidade, tende-se a colocar, em primeiro plano, os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, em detrimento do interesse particular⁹.

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⁸  Fabiana Rodrigues Barletta. A revisão contratual por onerosidade superveniente à contratação positivada no Código de Defesa do Consumidor sob a perspectiva civil-constitucional. Pág. 288.

⁹ "O movimento de defesa do consumidor é recente, motivado pela conscientização surgida no mundo ocidental entre os meios populares após a última revolução industrial, motivado também pela influência norte-americana que se percebeu nos últimos tempos". NERY Junior, Nelson. Código Civil Anotado e legislação extravagante. 2ª. Edição ver. e ampl. São Paulo, 2003, Editora Revista dos Tribunais.

2.2   Princípio da equivalência material

O princípio da equivalência material busca realização e preservação do equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstancias pudessem ser previsíveis.

O que interessa não é mais a exigência cega do cumprimento do contrato da forma como foi assinado ou celebrado, mas se a sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes em detrimento da outra, aferível objetivamente. O princípio clássico do pacta sunt servanda foi mitigado e passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratante nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas.

No Código de Defesa do Consumidor recebeu denominações diversas e difusas, voltadas ao equilíbrio e à equidade, enquanto o novo Código Civil apenas o introduziu explicitamente nos contratos de adesão. O contrato de adesão disciplinado pelo Código Civil tutela qualquer aderente, seja consumidor ou não, pois não se limita a determinada relação jurídica como a de consumo⁴. Esse princípio abrange o princípio da vulnerabilidade jurídica de uma das partes contratantes, que o Código de Defesa do Consumidor destacou⁵.

O princípio da equivalência material rompe a barreira da contenção da igualdade jurídica e formal. Ao juiz estava vedada a consideração da desigualdade real doa poderes contratuais ou o desequilíbrio de direito e deveres, pois o contrato fazia lei entre as partes, pouco importando o abuso ou exploração do mais fraco pelo mais forte.

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⁴ Silva Filho comenta: “A maioria dos contratos de consumo realiza-se por adesão, significando uma redução de custos, uma uniformidade de tratamento e uma  racionalização contratual. Dentro do princípio capitalista, deve-se buscar o máximo de lucros com o mínimo de custos, e isso se aplica aos contratos de consumo, tendo em vista que seriam excessivamente onerosas as relações se em cada uma delas houvesse uma prévia deliberação.” SILVA FILHO, José Carlos Moreira da. Hermenêutica filosófica e direito..., pg 249.

⁵ Na verdade os fornecedores acabam por ditar as regras na sociedade de consumo por meio dos contratos de adesão, de cláusulas gerais de contrato, colocando os consumidores em posição de vulnerabilidade, fragilidade perante o poderio econômico, técnico, jurídico e social.” BONATTO, Código de Defesa do Consumidor..., p.13-14.

O princípio da equivalência material desenvolve-se em dois aspectos distintos: subjetivo e objetivo. O aspecto subjetivo leva em conta a identificação do poder contratual dominante das partes e a presunção legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulnerável o trabalhador, o inquilino, o consumidor, o aderente do contrato de adesão. Esta presunção é absoluta e não pode ser afastada.

O aspecto objetivo considera o real desequilíbrio de direitos e deveres contratuais que pode estar presentes na celebração do contrato ou na eventual mudança do equilíbrio em virtude de circunstancias supervenientes que levam a onerosidade excessiva para uma das partes.

2.3   Princípio da boa-fé objetiva

O princípio da boa-fé é a regra de conduta dos indivíduos nas relações jurídicas obrigacionais. Interessam as repercussões de certos comportamentos na confiança que as pessoas normalmente neles depositam. Confia-se no significado comum, usual, objetivo da conduta ou comportamento reconhecível no mundo social⁶.

            Os contratos devem obedecer à sua função social. Não podem estes trazer onerosidades excessivas, desproporções, ou injustiça social. Bem como, não podem também violar interesses metaindividuais ou individuais relacionados com a proteção da dignidade humana. 
Paralelamente à função social dos contratos, temos a boa-fé.

            Identifica Venosa que há três funções nítidas para o conceito da boa fé objetiva: a função interpretativa (art. 113 do C.C.)⁷ a função de controle dos limites do exercício de um direito (art. 187)⁸ e a função de integração do negócio jurídico (art. 421 do C.C.)⁹.

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⁶ “O princípio da boa-fé objetiva é uma regra de conduta, de comportamento ético, social imposta às partes, pautada nos ideais de honestidade, retidão e lealdade, no intuito de não frustrar a legítima confiança, expectativa da outra parte, tendo ainda, a finalidade de estabelecer o equilíbrio nas relações jurídicas, esta se traduz como a concretização do princípio da dignidade humana no campo das obrigações, e, por conseguinte, no direito contratual..” MARTINS-COSTA (2000, p.382-409);

⁷  Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

            A boa fé objetiva prevista no art. 422¹⁰, é alusiva a padrão comportamental pautado na lealdade e probidade (integridade de caráter) impedindo o exercício abusivo de direito por parte dos contratantes, no cumprimento não só da obrigação principal, mas também das acessórias, inclusive do dever de informar, de colaborar e atuação diligente. Ressalta ainda a mestra que a violação desses deveres anexos constitui espécie de inadimplemento sem culpa.

            A cláusula geral contida no art. 422 do novo codex impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, corrigir, suprir o contrato segundo a boa fé objetiva entendida como exigência de comportamento leal dos contratantes. Sendo incompatível com conduta abusiva principalmente em face da proibição do enriquecimento sem causa¹¹.

            Cristiano Chaves de Farias, aborda o tema ao comentar sobre a caracterização do abuso de direito revelando que para a caracterização do ato abusivo tem-se como pedra de toque, o elemento distintivo que é o motivo legítimo, que deve ser extraído das condições objetivas, nas quais o direito foi exercido, cotejando-as com sua finalidade e com a missão social que lhe é atribuída, com o padrão de comportamento dado pela boa fé e com a consciência jurídica dominante.

Embora não previsto na parte geral do Código Civil em vigor, o princípio da boa-fé objetiva foi objeto de tutela do Código de Defesa do Consumidor, nos artigos 4º, III, e 51, IV, quando trata, respectivamente:

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⁸ Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

⁹ Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

¹⁰ Código Civil. Artigo 422. “ Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

¹¹ Arruda Alvim. Cláusulas Abusivas e seu controle no Direito Brasileiro. Pág. 33. “Essa padronização veio, justamente pelo que se acabou de dizer, a encontrar determinados limites, na ordem jurídica, exatamente pelas circunstâncias de avantajamento de uma das partes contratantes, a dano eventual da outra parte, que é o aderente. Tais limitações, de ordem pública, obstam certas vantagens, na medida em que estas encontrem-se ou possam estar definidas como abusivas.”

a) da “harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;"

b) da nulidade de cláusulas contratuais que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade”.

            Dessa forma, a boa fé é elevada ao patamar de princípio do sistema de proteção consumerista, sustentada veementemente pela jurisprudência dos Tribunais Superiores¹².

A vinculação que o Código de Defesa do Consumidor faz, quando menciona a boa-fé, com a Constituição, especialmente com os princípios da ordem econômica, só reforça a ideia de que o princípio da boa-fé é um elo de ligação entre o direito civil e o direito constitucional.

Mesmo antes do advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90), uma tímida jurisprudência dos tribunais já se manifestava no sentido de adoção da boa-fé nas relações contratuais, contra a grande maioria, que presa ao sistema fechado, não admitia a adoção de princípios não expressos no ordenamento jurídico.

Nas relações de consumo o contrato deve ser redigido de acordo com as normas do CDC, as quais são de ordem pública e interesse social (art. 1º do CDC) e interrogáveis pela vontade das partes. Esse diploma legal estabelece um patamar de lealdade e controle em que a boa-fé passa a ser, objetivamente, um pensar não em si mesmo, mas sim pensar que o outro tem expectativas legítimas.

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¹²  Direito do Consumidor. Contrato de seguro de vida inserido em contrato de plano de saúde. Falecimento da segurada. Recebimento da quantia acordada. Operadora do plano de saúde. Legitimidade passiva para a causa. Princípio da boa fé objetiva. Quebra de confiança. Os princípios da boa fé e da confiança protegem as expectativas do consumidor a respeito do contrato de consumo "(STJ, Resp. 590.336, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j.07/12/04, p. DJ 21/02/05). "O simples atraso de uma das parcelas do prêmio não se equipara ao inadimplemento total da obrigação do segurado, e, assim, não confere à seguradora o direito de descumprir sua obrigação principal, que, no plano de saúde, é indenizar pelos gastos despendidos com tratamento de saúde" (STJ, Resp. 293.722, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª T., j. 26/03/01, p. 28/05/01).

Ou seja, que a relação que se forma entre consumidor e fornecedor não serve somente as vantagens do primeiro, mas também que o outro atinja o fim previsto no contrato que resultou de um prévio encontro entre os dois.

O Código Civil em seu art. 422 associou ao princípio da boa-fé o que denominou de princípio da probidade. No direito contratual a probidade é qualidade exigível sempre à conduta de boa-fé¹³.

Outro ponto relevante em que se nota certa aproximação entre os dois códigos, é o dos limites objetivos do princípio da boa-fé nos contratos. A melhor doutrina tem ressaltado que a boa-fé não apenas é aplicável à conduta dos contratantes na execução de suas obrigações, mas aos comportamentos que devem ser adotados antes da celebração ou após a extinção do contrato. Assim, para fins do princípio da boa-fé objetiva são alcançados os comportamentos dos contratantes antes, durante e após o contrato.

O Código de Defesa do Consumidor avançou mais decisivamente nessa direção, ao incluir na oferta toda informação ou publicidade suficientemente precisa (art.30) ¹⁴, ao impor o dever ao fornecedor de assegurar ao consumidor cognoscibilidade e compreensibilidade prévias do conteúdo do contrato (art.46)¹⁵, ao tornar vinculantes os escritos particulares, recibos e pré –contratos (art.48)¹⁶ e ao exigir a continuidade da oferta de componentes e peças de reposição após o contrato de aquisição de produto (art.32)¹⁷.

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¹³ Explica Sílvio de Salvo Venosa (Direito civil, 2003, v. 2, p. 378) que, para a análise da boa-fé objetiva, o intérprete parte de um padrão de conduta comum, do homem médio, no caso concreto. É um dever de agir de acordo com determinados padrões sociais estabelecidos e reconhecidos. As noções de agir corretamente com o próximo, ou seja, de honrar a palavra dada, de não causar prejuízos desnecessários a outrem, de cooperação para com o outro contratante, refletem o conceito de norma ética de conduta, segundo os padrões do homem médio. Trata-se de uma norma impositiva de conduta leal, geradora de um dever de correção que domina o tráfego negocial.

¹⁴  “Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

^{15 “}Art. 46, CDC. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.”

^{16 “}Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.”

               

3     Princípios contratuais e o direito consumerista

A carta brasileira estabeleceu a partir de 1988 um novo paradigma, pelo qual a vontade das partes em relação ao direito contratual é um norte, mas a todo momento poderá ser modificada a contratação caso sejam não observados os fins que as vinculações devem buscar. Assim o contrato tem seu espaço reduzido frente ao espaço ocupado pelos princípios constitucionais.

Surgem novos princípios a reger os contratos de consumo, os quais tornam relativos os princípios gerais, que no liberalismo atingiram força marcante nessas relações tratados a diante.

Os princípios liberais do contrato (autonomia da vontade, pacta sunt servanda e relatividade subjetiva) afirmaram a liberdade individual contribuindo para o controle dos poderes públicos, mas foram insuficientes para controlar os abusos dos poderes privados.

3.1   Princípio da Vulnerabilidade e da Proteção

A vulnerabilidade caracteriza-se pela possibilidade potencial que um sujeito tem de ser atingido ou violado em seus direitos em uma relação jurídica em virtude da condição de inferioridade em que se apresenta seja ela de natureza econômica, técnica, social ou jurídica e de hipossuficiência como uma espécie de

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“Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

§ 1º A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (art. 287  do Código de Processo Civil ).

§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial.

^{17 “}Art. 32. Os fabricantes e importadores deverão assegurar a oferta de componentes e peças de reposição enquanto não cessar a fabricação ou importação do produto.

vulnerabilidade acentuada, pela qual o sujeito de uma relação jurídica se mostra efetivamente débil em relação a outro, estando em situação de fraqueza.

A presunção é definida em lei como se dá com o consumidor, no Código de Defesa do Consumidor, e com o aderente no novo Código Civil. A presunção é absoluta, logo o consumidor e o aderente, ricos ou pobres, são juridicamente vulneráveis, pois submetidos ao poder negocial da outra parte.

Os princípios sociais são comuns a todos os contratos ainda quando não se configure o poder negocial dominante. Porém nas hipóteses em que há presunção legal de sua ocorrência, alguns princípios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal fato se dá com o princípio da vulnerabilidade e da informação nas relações de consumo, os quais no plano geral desdobram o princípio da equivalência material e da boa-fé objetiva. No direito do consumidor ainda se cogita do princípio da razoabilidade que atuaria como condição e limite dos princípios da equivalência material e da vulnerabilidade; a defesa do consumidor e a interpretação favorável vão até os limites da razoabilidade¹⁸.

            Benjamim esclarece que: “O consumidor é reconhecidamente vulnerável no mercado de consumo. Só que entre todos que são vulneráveis, há outros cuja vulnerabilidade é superior à média, são os consumidores ignorantes e de pouco conhecimento, de idade pequena ou avançada, de saúde frágil, bem como aqueles cuja posição social não lhes permite avaliar com adequação o produto ou serviço que estão adquirindo.”

             A vulnerabilidade é traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educados ou não. Já a hipossuficiência é marca pessoal limitada a alguns, até mesmo a uma coletividade, mas nunca a todos de modo geral.

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¹⁸  Código de defesa do Consumidor – artigo 4º: A política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.§ 3º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º O juiz poderá, na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

A vulnerabilidade justifica a existência do Código e a hipossuficiência, legitima alguns tratamentos diferenciados no interior do próprio Código (art. 6º. VIII)¹⁹.

3.2   Princípio da repressão eficiente aos abusos

            Este princípio está intimamente ligado ao princípio da função social da propriedade, da empresa e do contrato, tendo ligações com o princípio da solidariedade social, da proporcionalidade e razoabilidade.

            Para a repressão eficiente dos abusos está prevista toda uma normativa que passa tanto pela proteção administrativa como pela legislativa e judicial, englobando as áreas de medidas de policia administrativa, de punição penal e responsabilidade civil. Importante ressaltar a importância do Ministério  Público e Pocons como elos dessa proteção estatal.

3.3   Princípio da harmonia do mercado de consumo

           

            A politica nacional com juntamente com a proteção do consumidor  atenta ainda para o desenvolvimento do mercado tendo em vista sempre os princípios e valores constitucionais (dignidade humana, livre-iniciativa, justiça social, meio ambiente , etc). O objetivo da Política Nacional de Relações de Consumo deve ser a harmonização dos interesses envolvidos e não o confronto de ânimos. Interessa as partes, consumidores e fornecedores, o implemento das relações de consumo, com atendimento das necessidades dos primeiros e o cumprimento do objetivo principal que justifica a existência do fornecedor. Colima-se assim o equilíbrio entre as partes.

            Por outro lado, a proteção do consumidor deve ser compatibilizada com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico em face da dinâmica

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¹⁹  Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

própria das relações de consumo que não podem ficar obsoletas e entravadas em nome da defesa do consumidor.

 Considerações Finais

Os princípios sociais dos contratos ingressaram no novo Código Civil uma década após o advento do Código de Defesa do Consumidor e quase um século de concepção e vigência do anterior Código Civil, cuja ideologia liberal e oitocentista tornou-se incompatível com a ideologia constitucionalmente estabelecida desde a Carta de 1934, quando se inicia o Estado social brasileiro. Ao longo do século XX a convivência da constituição social com o Código liberal gerou impasses e contradições, cujo fosso foi aprofundado com o Código de Defesa do Consumidor, com a distinção que se impôs entre contratos comuns civis e mercantis e contratos de consumo (a grande maioria).  Aos primeiros a difícil aplicação dos princípios sociais dos contratos deveu-se ao esforço argumentativo de parte da doutrina voltada à constitucionalização do direito civil, cujo principal postulado reside na eficácia imediata e prevalecente das regras e princípios constitucionais sobre o direito infraconstitucional, que melhor reproduzem os valores existentes na sociedade em seu momento histórico.

Os princípios liberais do contrato (autonomia da vontade, pacta sunt servanda e relatividade subjetiva) afirmaram a liberdade individual contribuindo para o controle dos poderes públicos, mas foram insuficientes para controlar os abusos dos poderes privados.

Por essa razão, assumiu de importância no Estado social à consideração da vulnerabilidade em que se encontram as pessoas em certas situações negociais. A vulnerabilidade jurídica vai além da debilidade econômica da parte contratante, pois interessa o poder negocial dominante, ou seja aquela que se presume em posição de impor sua vontade e seu interesse a outra. A presunção é definida em lei como se dá com o consumidor, no Código de Defesa do Consumidor, e com o aderente no novo Código Civil. A presunção é absoluta, logo o consumidor e o aderente, ricos ou pobres, são juridicamente vulneráveis, pois submetidos ao poder negocial da outra parte.

Os princípios sociais são comuns a todos os contratos ainda quando não se configure o poder negocial dominante. Porém nas hipóteses em que há presunção  legal de sua ocorrência, alguns princípios complementares adquirem autonomia e com eles se equiparam. Tal fato se dá com o princípio da vulnerabilidade e da informação nas relações de consumo, os quais no plano geral desdobram o princípio da equivalência material e da boa-fé objetiva. No direito do consumidor ainda se cogita do princípio da razoabilidade que atuaria como condição e limite dos princípios da equivalência material e da vulnerabilidade; a defesa do consumidor e a interpretação favorável vão até os limites da razoabilidade.

A compreensão que se tem hoje dos princípios sociais do contrato não é de antagonismo radical aos princípios liberais, pois estes como aqueles refletiram etapas da evolução do direito e do Estado Moderno. No Estado social os princípios liberais são compatíveis quando estão limitados e orientados pelos princípios sociais, cuja prevalência se dá quando não são harmonizáveis.

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