domingo, 11 de novembro de 2012

O ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL E OS MEIOS CONTRATUAIS NO COMÉRCIO ELETRÔNICO (E-COMMERCE)*

Emerson Guedes dos Santos**

RESUMO: O presente artigo busca identificar de forma direita e simplificada como se constitui o estabelecimento empresarial físico e virtual e os meios de contratação frente ao comércio eletrônico, abordando as diferenças peculiares que o ambiente virtual possui em relação ao ambiente físico, bem como o panorama de crescimento e suas ligações com o direito apontados pela doutrina.

Palavras-chave: Comércio Eletrônico. Estabelecimento Empresarial. Contratos Eletrônicos.


ABSTRACT: This paper seeks to identify the right shape and simplified as is the physical and virtual enterprise establishment and the means of hiring across the ecommerce, addressing the peculiar differences that owns the virtual environment in relation to the physical environment as well as the landscape growth and its links to the right indicated by the doctrine.

 Keywords: Electronic Commerce. Business Establishment. Contracts Electronics.



1.    INTRODUÇÃO


Com o surgimento da Internet aconteceram muitas transformações em diversos setores, atualmente as empresas estão mais competitivas e dinâmicas especialmente nas relações comerciais que acontecem virtualmente, pois estas agora alcançam um grande número de clientes em todo o mundo, o que ocasionou uma revolução na clássica forma de realização de um negócio.
 Essa nova economia digital tornou a concorrência global e dinâmica, a internet acabou com as distâncias, pois estas agora são rompidas facilmente e em pouco tempo pondo fim a limitação geográfica que restringia o consumidor.
Acordos contratuais entre as partes sem o contato físico já existe há algum tempo, podemos citar os realizados por telefone, fax, etc., porém estes contratos deixam um suporte físico para comprovar a realização do negócio.
Uma mudança expressiva na contratação ocorreu com a virtualização por meio eletrônico do comércio, o qual nesse ambiente digital não aconteceria mais por meio real, papel, entre presentes e em determinado local; acontecia agora num ambiente virtual, onde os contratantes estão muitas vezes em locais distantes, em cidades e países diferentes, servindo para a realização dos mais diversos interesses, sejam eles comercial ou pessoal.
Essa facilidade propiciada pela rede mundial de computadores revolucionou a telecomunicação, informática e a maneira de se comercializar, pois no comércio eletrônico (e-commerce) não é mais necessário o contato pessoal entre cliente e fornecedor.  Por  essa mudança, o comércio eletrônico não deve ser confundido com os outros meios de negócio realizados à distância, porque naquele não há comunicação verbal entre as partes contratantes, e conforme exposto anteriormente não há o seu contato pessoal.
No Brasil o comércio eletrônico está consolidado e o número de empresas que passaram a utilizar os meios eletrônicos nos seus processos de negócios aumentam a cada ano, para termos idéia da grande importância do comércio eletrônico brasileiro, o valor de vendas conforme apontado em pesquisas chegou a R$10,2 bilhões somente no primeiro semestre de 2012.
Na atual fase que se encontra o comércio eletrônico, este deixa de ser apenas instrumento de venda, pois vender era a única experiência em comércio físico e comércio eletrônico, e passa a preocupar-se a promoção (pré-venda), e como novo canal de vendas de fato ou de atendimento ao cliente (pós-venda).
Para que esse aumento seja ainda maior as empresas necessitam de um ambiente com segurança mais efetiva, ao mesmo tempo em que as características desse novo ambiente exigem revisão e adequação dos aspectos legais, o que traria uma maior confiança para aqueles consumidores que ainda não se utilizam desse ambiente comercial. 

2.    ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL FÍSICO X ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL VIRTUAL

O estabelecimento empresarial é determinado como o conjunto de bens que o empresário dispõe para desempenhar sua atividade econômica, compreende os bens materiais como os imateriais que são utilizados no exercício organizacional de uma empresa.  O Código Civil de 2002 dispõe em seu artigo 1.142 que “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”.
Nos ensina Ramos[1](2011, p.73) que “o estabelecimento empresarial é o instrumento utilizado pelo empresário para a realização de sua atividade empresarial, razão pela qual só o compõem aqueles bens que estejam ligados ao exercício da atividade”.
Integram o estabelecimento empresarial os bens corpóreos (mercadorias, equipamentos, veículos, etc.) e os incorpóreos (marcas, patentes, ponto, etc.), o direito comercial tradicionalmente se preocupou na tutela dos bens incorpóreos, e outros ramos do direito como o penal e o das coisas com a dos corpóreos.
De tal maneira o estabelecimento empresarial não deve ser confundido com o local de exercício da atividade empresária (ponto de negócio), pois este é apenas um dos itens que compõe aquele. Com o surgimento do comércio eletrônico (e-commerce) o ambiente deixa de ser apenas físico, que é aquele onde a empresa é instalada em um imóvel para atendimento aos clientes (consumidores ou adquirentes), e passa a existir um ambiente não alcançado fisicamente que é o ambiente virtual.
A grande distinção do estabelecimento físico e virtual se configura pelo acesso dos clientes ao local que se desenvolve a atividade empresarial, se este acontecer pelo deslocamento até o imóvel que está localizado a empresa, será estabelecimento físico, se o acesso for por meio de transmissão eletrônica de dados, este será um estabelecimento virtual.

Nos dizeres de Fábio Ulhoa Coelho[2]:

O tipo de acesso ao estabelecimento empresarial define a classificação deste. Quando feito por deslocamento no espaço, é físico; quando por transmissão e recepção eletrônica de dados, virtual. Há aspectos comuns aos dois tipos de estabelecimento, como o fundo de empresa, mas há direitos referentes ao estabelecimento físico que não existem relativamente ao virtual, como o de renovação compulsória da locação”.

No ambiente virtual os estabelecimentos possuem um endereço eletrônico (nome domínio, www.exemplo.com.br), que cumpre as funções técnica e jurídica, na qual a função técnica propicia a conexão entre comprador e vendedor, e por outro lado a função jurídica identifica o estabelecimento comercial na rede.
Destaca o doutrinador Coelho[3] (2011, p.92) que o “comércio eletrônico, significa os atos de circulação de bens, prestação ou intermediação de serviços em que as tratativas pré-contratuais e a celebração do contrato se fazem por transmissão e recebimento de dados por via eletrônica, normalmente no ambiente internete”.
Uma grande dificuldade que os empresários que desenvolvem suas atividades apenas no ambiente físico vêm encontrando é a perda de competividade frente aqueles que mantêm duplo ambiente o físico e virtual, pois estes agora conseguem atender maior número de clientes de diferentes locais e a qualquer hora do dia.

3.    CONTRATOS ELETRÔNICOS


No Brasil não existe legislação regulamentado o assunto de comércio eletrônico, sendo adaptados e aplicados os princípios comerciais existentes nas transações eletrônicas, mesmo estas apresentando suas peculiaridades. Daí os questionamentos se o negócio jurídico que foi realizado por meio eletrônico poderia ser enquadrado ou não nos princípios e requisitos das outras formas de negócio, como a compra e venda, prestação de serviços, contrato de mútuo, etc., bem como de ser ou não uma modalidade especial de negócio jurídico.
            Entendemos que os tipos contratuais não se exaurem na lei, pois novas necessidades econômicas surgem e acontecem relações contratuais sem regulação própria, independente de forma especial ou não proibida por lei.
Os contratos eletrônicos não devem ser considerados como uma modalidade especial de contrato, pois o Código Civil de 2002 em seu artigo 425, dispõe que “É licito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste código”, dessa maneira é possível a existência de relações contratuais, típicas ou atípicas que são efetivados através do comércio eletrônico.

            Assim, além dos tipos de contrato disciplinados na lei, existem outros que decorrem com o advento do tempo, complexidade econômica, etc. Aliás, na sua generalidade, os tipos contratuais legais são construídos sobre os correspondentes tipos extralegais, sobre práticas contratuais que já eram típicas na sociedade.
Dessa forma, são aplicados aos contratos eletrônicos todos os princípios inerentes ao contrato tradicional, dos quais podemos apontar como os mais importantes: o princípio da autonomia da vontade, o da relatividade das convenções e o da força vinculante dos contratos, conforme apontado por Sílvio Rodrigues[4].
Ressaltamos todavia que a manifestação de vontades em contratar por meio magnético, ou seja por meio do contrato eletrônico (e-contrato) gera peculiaridades jurídicas próprias, no que se refere a segurança de identidade das partes, o momento e lugar de formação do vínculo e o seu conteúdo. 
A Comissão de Direito Comercial Internacional da ONU em 1996 aprovou a Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, mais conhecida como Lei Modelo da UNCITRAL[5], que trás conceitos próprios para o suporte virtual do contrato, dentre eles, o princípio da equivalência funcional e a figura do indiciador.
O princípio da equivalência funcional incide em assegurar ao contrato eletrônico a mesma validade atribuída para o contrato tradicional, afirmando que o registro magnético cumpre as mesmas funções do papel, dessa maneira as certezas e incertezas advindas do contrato eletrônico não se diferenciam das do contrato em papel. Decorre desse princípio que nenhum ato jurídico será considerado inválido somente pela circunstância de ter sido realizado por meio eletrônico.
A figura do indiciador busca ajustar o momento da manifestação da oferta pelo proponente, posto que a simples disposição de produtos num website não vincula o ofertante, ou seja, não produz nenhum efeito jurídico enquanto não acessada por alguém.
 Assim se posiciona o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho[6]:

“No comércio eletrônico internetenáutico, considera-se feita a oferta no momento em que os dados disponibilizados pelo empresário em seu website ingressam no computador do consumidor ou adquirente. A aceitação, por sua vez, verifica-se quando os dados transmitidos por estes ingressam nas máquinas do empresário”.

Seguindo a doutrina podemos corroborar três tipos de comércio eletrônico que são eles: o business to business (B2B) regidos por normas do direito comercial; business to consumer (B2C) e o consumer to consumer (C2C) regidos pelo direito do consumidor, sendo que as os contratos celebrados no C2C sujeita-se ao direito civil.

Maria Helena Diniz[7] destaca um rol de formas contratuais que podem ser efetivas por meio eletrônico, a saber:

“O contrato eletrônico opera-se entre o titular do estabelecimento virtual e o internauta, mediante transmissão eletrônica de dados. É usual no escambo; na cessão de uso; nas operações mobiliárias; nas aplicações financeiras (...); no leasing, na empreitada, na locação de coisa ou de serviço, etc”.

No ambiente virtual é possível celebrar diferentes contratos, como por exemplo, a aquisição de bens materiais (compra de um computador) e imateriais (aquisição de um novo software), contratação de serviços, entre outros. A maior parte dos contratos celebrados via Internet é de consumo e entre esses, domina aqueles aceitos mediante a confirmação realizada através de um mero clique num mouse.
Destacamos que mesmo sem a especificidade normativa para os contratos celebrados eletronicamente, o conteúdo probatório em uma lide deve ser realizado em juízo de forma adequada, que é a perícia técnica, e não fundamentalmente pelo testemunho ou juntada de documentos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS


A Internet sem dúvidas criou uma nova realidade com novas formas de se relacionar e de propiciar a realização de transações comercias por meio virtual, os riscos nessa modalidade de comércio existem como em qualquer outra, os quais podemos citar: o descumprimento de prazos, vícios ocultos e aparentes, roubo de dados e senhas pessoais por piratas da internet (hackers), etc.  
Infere-se que comércio eletrônico é na verdade uma nova tecnologia de formação contratual, não se confundindo com uma nova figura contratual ou um novo contrato jamais visto, ou seja, caracteriza-se pelo meio empregado para a celebração contratual, para o seu cumprimento ou para a sua execução.
Dessa forma o estabelecimento empresarial virtual está determinado e nos contratos eletrônicos prevalece a liberdade contratual prevista no direito brasileiro, o que demonstra que os contratos celebrados por meio eletrônico tem validade jurídica e que os meios de prova devem ser evidenciados em juízo por perícia através da criptografia, certificação eletrônica e assinatura digital. 


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. 1: direito de empresa. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, vol. 3: direito de empresa. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de direito comercial, direito de empresa. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. vol. 3: teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 1 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2011. 

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. vol .3: dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 29 ed. São Paulo: Saraiva, 2006.



*Artigo destinado à disciplina Direito Empresarial, ministrada pelo prof(o). Sergio Mateus como requisito para obtenção da 2o nota.
**Acadêmico do 7º período do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade Estadual de Roraima - UERR Boa Vista – RR - e-mail:emerson-guedes@oi.com.br
[1] RAMOS, André Luiz Santa Cruz, Direito Empresarial Esquematizado, pág. 73
[2] COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, vol.3, pág. 50.
[3] COELHO, Fábio Ulhoa, Manual de Direito Comercial – Direito de Empresa, ed. 23, pág. 92.
[4] RODRIGUES,Sílvio - Direito Civil - Dos Contratos e das Declarações Unilaterais de Vontade. Vol. 3, pág.15-79
[5] UNCITRAL – United Nations Commission on International Trade Law.
[6] COELHO, Fábio Ulhoa, Curso de Direito Comercial – Direito de Empresa, vol.3, pág. 57.
[7] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, Vol. 03, pág. 686.

2 comentários:

  1. Olá Emerson,

    Parabéns pelo excelente artigo. Você foi muito feliz na a escolha e abordagem do tema, além da capacidade de, ao escrever, prender o leitor ao texto. A pesquisa também merece destaque, a exemplo da abordagem dos princípios da Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico. O número de autores citados também foi satisfatório.

    Gostaria apenas de fazer pequenas observações:


    a) Em alguns pontos ("Ramos[1](2011, p.73)", "Coelho[3] (2011, p.92)") você usa as duas espécies de citação (autor data e nota de rodapé). O aconselhável é que você escolha uma apenas e utilize até o final do trabalho. Se você escolher autor data deve reservar as notas de rodapé apenas para textos adicionais (explicativos, exemplificativos etc). Veja as normas da ABNT.
    b) As citações logas, naturalmente, não possuem destaque (aspas ou grifos), as aspas estão reservadas para as citações curtas. Ademais, se na citação houver "grifos" (destaques: negrito, itálico ou sublinhado) você deve identifica se o "grifo" é seu ou do autor citado. Veja as normas da ABNT.
    c) No décimo primeiro parágrafo do terceiro tópico há um equívoco de digitação (sendo que as os contratos).

    Abraço.

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