Princípio da boa- fé como instrumento de controle das cláusulas abusivas insertas nos contratos de consumo

Dennyson Penha

RESUMO

O objetivo deste artigo é analisar a possibilidade da utilização do princípio da boa- fé como instrumento de controle das cláusulas contratuais insertas nos contratos para o consumo possibilitando, ademais, a compreensão do nexo de causalidade existente entre a boa- fé e o conceito de equilíbrio das posições contratuais, sem o qual não se pode entender a noção de abusividade encontrada no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Palavras-chave: princípio, cláusulas, consumo, causalidade, equilíbrio, abusividade, boa-fé.

ABSTRACT

The aim of this paper is to analyze the possibility of using the principle of good faith as a tool to control inserts clauses in contracts allowing for consumption, in addition, understanding the causal link between good faith and the concept of balance of contract positions, without which we can not understand the notion of outrageousness found in article 51 of the Code of Consumer Protection.

Keywords: principle, clauses, use, causality, balance, outrageousness, good faith.

1.      Introdução

            Faz-se necessário analisar a possibilidade de controle das cláusulas contratuais abusivas mediante o emprego do princípio da boa- fé, previsto no n. IV do art . 51 do CDC, tendo em vista que as relações contratuais nos dias atuais, especialmente as relações de consumo, são fortemente influenciadas pela economia de mercado, reflexo do processo de globalização crescente pelo qual passa a sociedade¹.

¹ Todo este processo, agravado pela eclosão das duas grandes guerras mundiais, e, posteriormente, pela própria globalização, levou o Estado a intervir na economia, editando leis que combatessem a usura, a eliminação da concorrência e a própria lesão nos contratos.(PABLO STOLZE)

            O consumo depende do desenrolar da economia de mercado, tendo em vista que os contratos são instrumentos de circulação de riquezas, logo há uma relação direta entre economia e contratos de consumo.

            Os contratos de adesão surgem como exigência desse mundo econômico e globalizado, como forma de proporcionar maior uniformidade, rapidez, eficiência e dinamismo às relações contratuais, especialmente as de consumo. Na moderna sociedade não há espaço exclusivo para os contratos paritários, isto é, que ensejassem uma discussão prévia entre o consumidor e o fornecedor².

            Entretanto, o contrato de adesão traz consigo um perigo, que é a existência de cláusulas abusivas, onde apenas uma das partes, isto é, aquele que está propondo a aderência a toda a proposta, sai beneficiado em relação ao aderente. A Lei 8.078, de 1990, mais conhecida como Código de Defesa do Consumidor surge como uma forma de controle das cláusulas abusivas nos contratos de adesão, tendo como finalidade a salvaguarda dos direitos do consumidor nas relações contratuais de consumo.

            Ao longo do presente artigo, analisaremos os conceitos e as características desses contratos de adesão, suas cláusulas abusivas e os instrumentos de proteção previstos no Código de Defesa do Consumidor.

2.      Condições gerais dos contratos e contrato de adesão

            A partir de 1850, a concepção tradicional do contrato começa a ruir. A mudança nos meios de produção fez surgir um novo tipo de sociedade, os valores eram outros e  dogmática individualista não fazia mais parte do meio social. A Revolução Industrial fez surgir a sociedade de consumo, com um sistema de produção massificada e comércio jurídico despersonalizado, pois passou a ser dirigido a uma clientela diversificada e anônima.

            Aos poucos, os contratos paritários ou individuais³, cederam vez a novas técnicas contratuais, capazes de satisfazer as necessidades da nova realidade econômica e social.

² Hoje, não mais os coronéis de outrora, mas grandes indústrias, empresas e instituições financeiras, muitas delas formando cartéis, lançam no mercado produtos e serviços, alguns de primeira necessidade, os quais são adquiridos por consumidores de todas as idades, sem que possam discutir os termos do negócio que celebram, os juros que são estipulados e as garantias que se lhes exigem. (pablo stolze)

            De fato, dada a intensidade com que as relações contratuais passaram a ser travadas, tornou-se materialmente impossível que as partes elaborassem o contrato caso a caso, reflexos da concorrência do mercado. 

            O contrato de adesão caracteriza-se por permitir que seu conteúdo seja preconstruído por uma das partes, eliminada a livre discussão que precede normalmente à formação dos contratos⁴.

            Diante disso não se concebem mais demoradas tratativas entre as partes, a não ser excepcionalmente. A concepção tradicional do contrato como obra de duas partes, em posição de igualdade, que discutem cláusula por cláusula ainda existe, mas, em número limitado e geralmente nas relações entre particulares. As exigências geradas pelo novo tráfico mercantil fizeram com que “se abandonassem as técnicas negociais em ofertas e contra-oferta, para dar lugar a um mecanismo mais adequado, mais rápido, ágil e seguro”. A celeridade da contração pressupõe, para ao atendimento de seus objetivos, um contrato já pronto de forma a se aplicar ao máximo de pessoas possível. Unido a tal praticidade propiciada ao consumidor as empresas também ganham vantagens. 

            A predisposição de cláusulas e o fechamento de contratos de adesão tornaram-se inerentes à sociedade industrializada, e já são a maneira normal de concluir contratos em diversos quadrantes da vida social, notadamente aqueles em que há superioridade econômica ou técnica entre os contratantes, seja com seus fornecedores, seja com seus assalariados. Tais foram as alterações desencadeadas nos processos de produção e distribuição de bens e serviços que, em virtude de a produção em massa exigir também a comercialização em massa, a contratação se viu obrigada a perder estigma de demorada negociação em prol de um caráter mais geral⁵.

            A necessidade de mitigação dos princípios clássicos aconteceu lentamente no Brasil, mas hoje é acolhido pela lei e pela sociedade, especialmente no que tange às relações de consumo.

³ Na definição de Fernando Noronha, contratos paritários são aqueles cujo conteúdo resulta da livre discussão entre os intervenientes. Esta só é possível quando as partes tem igual possibilidade de fazer valer suas vontades e salvaguardar os respectivos interesses. Através de concessões reciprocas elas alcançam um ponto de equilíbrio entre os respectivos direitos e obrigações. (NORONHA, Fernando. Contratos de consumo padronizados e de adesão. Revista de direito do consumidor, São Paulo, n.20, p 88 a 111)

⁴ GOMES, Orlando. Ob. cit. p. 109.

⁵ MARQUES, 2004, p.54

            No Brasil, isso se deu com a edição de normas de ordem pública, como o CDC, que estabeleceu parâmetros interpretativos e reguladores das relações de consumo, entendidas como aquelas ocorridas entre fornecedor e consumidor, tendo este como destinatário final de produtos e serviços. A vontade continua essencial à formação dos negócios jurídicos, mas a sua importância e força diminuíram, levando à relativização na noção de força obrigatória (pacta sunt servanda) e intangibilidade do conteúdo do contrato. É o que dizem os artigos 6º, incisos IV e V, e 51, ambos do CDC⁶.

            As condições gerais dos contratos são aqueles contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, expressa ou tacitamente, que cláusulas, pré-elaboradas pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico⁷. Trata-se, portanto, de uma técnica de pré-elaboração do conteúdo de futuros contratos. Surgem impulsionadas por vários fatores interligados, a exemplo da explosão demográfica, do fenômeno da urbanização e da conseqüente demanda de bens e serviços em grande escala, da concentração de capital, do consumo de massa e da impossibilidade de tratamento individual entre o grande fornecedor e o consumidor final, além da consciência jurídica no processo de tutela ao consumidor.

 

⁶ Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

            As condições gerais são predispostas prévia e unilateralmente, dando origem à uniformização, utilizando-se espaços para serem posteriormente preenchidos com a individualização do contratante destinatário, sendo muito comum seu emprego no mercado. Em relação aos contratos nos moldes contemporâneos, que se realizam em série, a preocupação é a defesa dos aderentes, mediante normas legais que proíbam normas iníquas, até porque as regras de declaração da vontade e os vícios de consentimento quase não se aplicam.

            Tais condições gerais dos contratos devem ser de conhecimento do consumidor, quando não integrantes dos contratos impressos. Trata-se de pura e simples aplicação do artigo 6º, III, do CDC, que traz o direito básico à informação⁸. Ainda que o referido diploma legal não tenha normas específicas a respeito, as condições gerais dos contratos, mesmo que somente afixadas em lugar visível nos estabelecimentos comerciais, vão fazer partes da oferta. Assim, o consumidor, aceitando a oferta, aceita também as suas condições gerais, as quais passam a integrar o contrato de consumo.

            O CDC define o contrato de adesão no artigo 54, in verbis: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo”. As cláusulas gerais desse contrato são uniformes, predeterminadas pelo Poder Público ou pelo fornecedor e aplicáveis a qualquer interessado em adquirir o produto ou serviço por estes ofertados. Não são, portanto, passiveis de negociação entre as partes contratantes, cabendo ao consumidor meramente aceitá-las integralmente, se desejar concluir o processo de contratação. Ademais, o fato de se acrescer uma ou outra cláusula escrita, no instrumento desse contrato, a respeito de seus elementos(art.54)⁹.

⁷ MARQUES, 2004, p.66

⁸ Art. 6º São direitos básicos do consumidor: [...]

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

⁹ Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 1º A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

Os contratos de adesão pressupõem o poder econômico desigual a favor de uma das partes, deve-se sempre perquirir se o consumidor, ao aderir, conhecia o conteúdo ou a extensão da cláusula que lhe é prejudicial ou mesmo sabendo que era, não teve sua vontade reduzida pela necessidade de contratar. A relação contratual moderna não pode ser observada sob a prevalência do aspecto subjetivo, no sentido de buscar a mensagem do participante mais forte (ou a intenção real de prejudicar), haja vista que se está lidando com relações de massa, impessoalizadas e dirigidas a um número imenso de pessoas.

            As condições contratuais, dentro dessa nova realidade, devem ser estudadas sob o aspecto objetivo, uma vez que os contratos de adesão não envolvem apenas os interesses das partes, mas de toda a coletividade, que está potencialmente exposta a se sujeitar aos mesmos.

            A regra geral quanto à interpretação dos contratos de adesão é que se interprete o contrato, especialmente as suas cláusulas dúbias, contra aquele que redigiu o instrumento. Em se tratando de uma relação de consumo, tutelada pelo Código de Defesa do Consumidor, tem-se que as cláusulas contratuais deverão ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, princípio geral da interpretação “pró-consumidor”¹⁰ (art. 47 do CDC)¹¹. Esta interpretação está prevista no Código Civil de 2000, no artigo 423, que dispõe expressamente: “Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar interpretação mais favorável ao aderente”¹².

            Nas relações de consumo, o contrato deve redigido conforme as normas do CDC, as quais são de ordem pública e interesse social e interrogáveis pela vontade das partes, estabelecendo um patamar de lealdade e de controle em que a boa-fé passa a ser, objetivamente, um pensar não em si mesmo, ou em como poderá transferir riscos profissionais próprios para o outro parceiro, por meio de um contrato, mas sim pensar que o outro (o consumidor) tem expectativas legítimas.

¹⁰ MARQUES, 2005, p.874

¹¹ Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.(CDC)

¹² MARQUES ainda enfatiza o artigo 5º do CDC: “Em caso de dúvida sobre o sentido de uma cláusula, prevalecerá a interpretação mais favorável para o consumidor”.

3.      O Código de Defesa do Consumidor

            Esse Código, destinado à proteção dos consumidores, não poderia ter vindo em momento mais propício, diante dos crescentes reflexos negativos decorrentes de desigualdades fáticas e por um instrumental jurídico ineficiente.

            O Código de Defesa do Consumidor rompe, em alguns pontos, com os esquemas tradicionais, para dotar o consumidor de um sistema protetivo adequado.   Dentre outros temas, o Código prevê um regime de informações claras e precisas ao consumidor; veda as práticas comerciais consideras abusivas; define e regula os contratos denominados de adesão; inverte o ônus da prova em prol do consumidor.

            O Código de Defesa do Consumidor, lei n.º 8078 de 1990¹³, é um complexo de normas para o plano das relações privadas, em que os protagonistas centrais são, no pólo disponente, o produtor, o fabricante e o intermediário; e no pólo adquirente, as pessoas físicas ou jurídicas, que se servem dos bens ou serviços¹⁴.

            As relações de consumo não se limitam às situações descritas no contexto do CDC, pois o legislador fez consignar norma geral que acolhe, como protegidos, direitos outros reconhecidos aos consumidores em tratados, convenções e em leis especiais e derivadas de princípios gerais do direito, analogia, costumes, equidade. Verifica-se uma nítida proteção ao consumidor, em vista das distorções detectadas, da posição de desvantagem em que se encontra em face dos complexos empresariais.

                        Enfim, apesar de extremamente retardatário, pois já se discute isso no mundo há décadas, o Código vem atender a uma demanda crescente dos consumidores, face à existência dos contratos de adesão e das muitas cláusulas dotadas de abusividade embutidas nos contratos. O código tem por fim estabelecer o equilíbrio contratual, invocando o princípio da boa- fé e da equidade, ou seja, da função social do contrato.

¹³“Desde meados da década de 70 que existe em nosso país a ideia de constituição de um corpo orgânico de normas de proteção ao consumidor, resultado do frágil regime até então vigente, de ineficientes intervenções estatais nas relações de consumo.” (GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 16 Ed., 1995. p.04).

¹⁴ GARMS, São Paulo, 2002.

3.1  Cláusulas Abusivas

            Antes do CDC, as cláusulas abusivas eram disciplinadas de maneira esparsa no direito positivo pátrio. O Poder Judiciário recorria às regras gerais contidas nos arts. 4º

e 5º¹⁵ da Lei de Introdução ao Código Civil para suprir essa lacuna, decidindo de acordo com a analogia, valendo-se do direito comparado, e, ainda, atendendo aos fins sociais e as exigências do bem comum, utilizava-se, também, do art. 85 do Código Civil de 1916¹⁶.

            Os contratos de adesão, reflexos da necessidade econômico-social e da realidade de um mundo globalizado, apresentam inúmeras vantagens, possibilitando a uniformidade, a redução dos custos, a racionalização contratual.     Entretanto, também que existem desvantagens para os contratos de adesão, dentre as quais as cláusulas abusivas. Tal margem às cláusulas abusivas é o grande problema do contrato de adesão, colocando o consumidor em desvantagem, sendo assim incompatíveis com a boa fé. Esse é o momento de intervenção do Estado, por via legislativa, administrativa ou jurisprudencial, para proteger os consumidores, tornando nulas essas cláusulas dotadas de abusividade.

            O artigo 51 do CDC traz a previsão de nulidade das cláusulas abusivas, que elenca em seus incisos algumas dessas cláusulas. Tal código tem por fim estabelecer o equilíbrio contratual, invocando o princípio da boa- fé e da equidade, ou seja, da função social do contrato. Prevê-se e busca-se um regime protetivo onde a Administração pública e a privada possam equilibrar as relações de consumo.

            Na definição de Fernando Noronha “abusivas são cláusulas que, em contratos entre as partes de desigual força, reduzem unilateralmente as obrigações do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situação de grave desequilíbrio entre elas. [...] são cláusulas que destroem a relação de equivalência entre prestação e contraprestação”¹⁷.

¹⁵ Art. 4º: Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (Lei de Introdução ao Código Civil).

 Art. 5º: Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

¹⁶ Art. 85: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem” (Código Civil de 1916).

¹⁷ NORONHA, São Paulo, 1996.

           

            “A abusividade da cláusula contratual é o descompasso de direitos e obrigações entre os contratantes, direitos e obrigações típicos daquele tipo de contrato, é a unilateralidade excessiva, é o desequilíbrio contrário à essência, ao objetivo contratual, ao interesses básicos presentes naquele tipo de relação, é a autorização da atuação desleal, maliciosa, de má-fé subjetiva, que esta cláusula, se cumprida, irá ocasionar. A presença da cláusula abusiva no contrato celebrado ou na relação individual é que a torna atual; é a execução do contrato que vai esclarecer o potencial abusivo da previsão contratual. A cláusula abusiva é uma “bomba-relógio”, pronta para agir, para desequilibrar, para impedir a realização do objetivo do contrato, para lesar o contratante mais fraco. Em outras palavras, a estipulação de cláusulas abusivas é concomitante com a celebração dos contratos, mas a descoberta de sua abusividade é geralmente posterior, é atividade do interprete do contrato, do aplicador da lei, face ao reclamos daquele que, ao executar o contrato, verificou o abuso cometido¹⁸.”

            Constitui um dos direitos básicos do consumidor a repressão às cláusulas abusivas, conforme dispõe o artigo 6º, inciso IV, do CDC¹⁹.  Tal repressão também está presente no artigo 4º, incisos I e III, do CDC²⁰, através do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

            O CDC traz em apenas um elenco exemplificativo no seu artigo das cláusulas abusivas, enumerando o que significa dizer que outras cláusulas podem ser consideradas abusivas. O Código institui uma cláusula geral, prevista no artigo 51, inciso IV, por meio do qual possa ser aferida a abusividade das cláusulas contratuais, ao permitir seu controle diante de uma situação concreta insusceptível de ser enquadrada em qualquer uma das hipóteses de cláusulas abusivas previstas no rol do presente artigo.

¹⁸ MARQUES, 2005, p.63

¹⁹ Art. 6º:  São direitos básicos do consumidor:

IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;

²⁰ Art. 4º: A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008 , de 21.3.1995)

I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

            O princípio da boa-fé previsto no artigo 4º, inciso III, do CDC, que consagra a  harmonização dos interesses dos participantes nas relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da CF)²¹, sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações de consumo entre consumidores e fornecedores.

            A união do artigo 51, inciso IV, com o princípio da boa-fé objetiva consagrado no artigo 4º, inciso III, do CDC, permite concluir que o núcleo da abusividade das cláusulas contratuais do artigo 51 está na existência de cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor²². Já inciso III do referido artigo 4º, a boa-fé aparece como um princípio orientador da interpretação, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo. O princípio da boa-fé está também mencionado no texto como critério auxiliar para a viabilização dos ditames constitucionais sobre a ordem econômica, com referencia expressa ao art. 170 da CF. Este último aspecto consiste na vinculação da boa-fé aos princípios socioeconômicos que presidem o ordenamento jurídico nacional. 

²¹ Art. 170 CF: A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I - soberania nacional;

II - propriedade privada;

III - função social da propriedade;

IV - livre concorrência;

V - defesa do consumidor;

VI - defesa do meio ambiente;

VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII - redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII - busca do pleno emprego;

IX - tratamento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de 1995)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

²² BELMONTE afirma que “o artigo 51, inciso IV, do CDC, determina a proibição de cláusulas abusivas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou equidade”.(São Paulo, p.53)

4.      O princípio da boa- fé objetiva como instrumento proteção contra cláusulas abusivas na lei consumerista.

4.1  Boa-fé objetiva

            A boa-fé estampada no artigo 4º, inciso III é princípio da Lei n. 8.078. Retornará no art. 51 como cláusula geral (inciso IV). A que a lei consumerista incorpora é a chamada boa-fé objetiva, diversa da subjetiva.

            A boa-fé subjetiva diz respeito à ignorância de uma pessoa acerca de um fato modificador, impeditivo ou violador de seu direito. É, pois, a falsa crença sobre determinada situação pela qual o detentor do direito acredita em sua legitimidade, porque desconhece a verdadeira situação. Nesse sentido, a boa-fé pode ser encontrada em vários preceitos do Código Civil, como, por exemplo, no art. 1.561²³, quando trata dos efeitos do casamento putativo, nos arts. 1.201²⁴ e 1.202²⁵, que regulam a posse de boa-fé, no art. 879²⁶, que se refere à boa-fé do alienante do imóvel indevidamente recebido etc.

            Já a boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como sendo uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de se estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças.

²³ “Art. 1.561: Embora anulável, ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos civis até ao dia da sentença anulatória. § 1º Se um só dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

 §2º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”.

²⁴ “Art. 1.201: É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa.

Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

^{25 “}Art. 1.202: A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias

façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente”.

²⁶ “Art. 879. Se aquele que indevidamente recebeu um imóvel o tiver alienado em boa-fé, por título oneroso, responde somente pela quantia recebida; mas, se agiu de má-fé, além do valor do imóvel, responde por perdas e danos. Parágrafo único. Se o imóvel foi alienado por título gratuito, ou se, alienado por título oneroso, o terceiro adquirente agiu de má-fé, cabe ao que pagou por erro o direito de reivindicação.”

            Entretanto, para chegar a um equilíbrio real, somente com a análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro.

            A boa-fé objetiva funciona, então, como um modelo, que não depende de forma alguma da verificação da má-fé subjetiva do fornecedor ou mesmo do consumidor. Deste modo, quando se fala em boa-fé objetiva, pensa-se em comportamento fiel, leal, na atuação de cada uma das partes contratantes a fim de garantir respeito à outra. É um princípio que visa garantir a ação sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão a ninguém, cooperando sempre para atingir o fim colimado no contrato, realizando os interesses das partes.

            Em suma, a boa-fé objetiva pode ser traduzida, ainda, como dever de ostentação da lealdade contratual, além de ser, também, um limitador para a autonomia da vontade²⁷.

            A boa-fé objetiva é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que no caso concreto, por exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa.

            O princípio da boa-fé estampado no art. 4º da lei consumerista tem, então, como função viabilizar os ditames constitucionais da ordem econômica, compatibilizando interesses aparentemente contraditórios, como a proteção do consumidor e o desenvolvimento econômico e tecnológico.

            Com isso, tem-se que a boa-fé não serve somente para a defesa do débil, mas sim como fundamento para orientar a interpretação garantidora da ordem econômica, que, como vimos, tem na harmonia dos princípios constitucionais do art. 170 sua razão de ser.

            Mas, não é só isso, há de se levar em conta o princípio da boa-fé objetiva no papel que ele desempenha na construção do próprio sistema jurídico, assim como na aplicação efetiva dos demais princípios e normas jurídicas, todos suporte do modelo da sociedade capitalista contemporânea.         

           

²⁷ Álvaro Villaça Azevedo. Teoria Geral dos contratos típicos e atípicos. Pág. 28. “A boa-fé é um estado de espírito que leva o sujeito a praticar um negócio em clima de aparente segurança. É a boa-fé subjetiva”.

            A norma do inciso IV do mesmo art. 6º proíbe incondicionalmente as práticas e as cláusulas abusivas. A ideia da abusividade tem relação com a doutrina do abuso do direito. Foi a constatação de que o titular de um direito subjetivo pode dele abusar no seu exercício que acabou por levar o legislador a tipificar certas ações como abusivas. Quando o Código de Defesa do Consumidor procura reprimir as cláusulas contratuais abusivas, o que se tem em vista não é evitar o abuso de direito, mas busca-se impedir a estipulação de cláusulas contratuais que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada perante o fornecedor.

            A análise dos princípios estabelecidos pelo art . 4º e pelo art . 51, IV do CDC autoriza a conclusão segundo a qual o equilíbrio nas relações de consumo é princípio básico que o código houve por bem estabelecer. Não se trata, como é óbvio, de equilíbrio das posições econômicas, mas de equilíbrio das posições contratuais, o que significa, em outras palavras, evitar que a predisposição unilateral das cláusulas contratuais degenere em abuso. É nesse sentido que deve ser entendida a parte final do n. III do art. 6º do CDC, que assegura ao consumidor a liberdade de escolha e a igualdade nas relações contratuais.

4.2  Teoria do abuso do direito x nulidade das cláusulas contratuais abusivas

            Preliminarmente, diga-se, a expressão é abuso “do” direito e não abuso “de” direito, porquanto se abusa de certo direito que se tem. O uso do “do” como contração da preposição “de” e do artigo “o” é designativo do direito do qual se abusa.

            Muito atacada, aos poucos a teoria do abuso do direito foi-se firmando, sendo hoje aceita pela doutrina e pela jurisprudência. Anteriormente dizia-se que a expressão “abuso do direito” era logomáquica, isto é, continha palavreado inútil, pois, se se tem direito, não se tem abuso. Este seria já o não direito, o antidireito ou o ato ilícito. Logo, abuso não seria direito, e, em contrapartida, quem tem direito exerce-o, e não pode estar abusando ao exercê-lo.

            Acontece que a prática real do exercício dos vários direitos subjetivos acabou por demonstrar que, em alguns casos, não havia ato ilícito, mas era o próprio exercício do direito em si que se caracterizava como abusivo.

            A teoria do abuso do direito, então, ganhou força e passou a preponderar. Pode-se definir o abuso do direito como o resultado do excesso de exercício de um direito, capaz de causar dano a outrem. Ou, em outras palavras, o abuso do direito se caracteriza pelo uso irregular e desviante do direito em seu exercício, por parte do titular.

            Na realidade, a doutrina do abuso do direito tem sido muito importante, especialmente pela influência que exerceu e exerce sobre os legisladores. Muitas normas jurídicas acabaram por incorporar em seus diplomas legais as práticas abusivas, para proibi-las.

            Aliás, ainda que não abertamente, o próprio Código Civil brasileiro de 1916 já admitia de forma indireta a possibilidade da existência do abuso do direito. Isto porque, no art. 160, I²⁸, havia o reconhecimento de que o exercício regular de um direito não constitui ato ilícito.

            Logo, a contrario sensu, o exercício irregular, isto é, abusivo poderia  caracterizar-se como ilícito no sistema do Código Civil de 1916.      O Código Civil de 2002, em seu art. 187²⁹, trouxe expressamente a proibição ao abuso de direito, dispondo que “também comete ao ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

            Antes do novo Código Civil, o CDC proibiu explicitamente o abuso do direito, ao nulificar as cláusulas contratuais abusivas, tornando-as ilícitas. A legislação brasileira, adotando a doutrina do abuso do direito, acabou por regular uma série de ações e condutas que outrora eram tidas como meras práticas abusivas, tornando-as ilícitas. E o exemplo mais atual disso são as normas do CDC que proíbem o abuso e nulificam as cláusulas contratuais abusivas.

            Assim, a proibição das práticas abusivas é absoluta, e o contexto normativo da lei consumerista apresenta rol exemplificativo delas nos arts. 39, 40, 41, 42, etc. Na esteira da proibição das práticas abusivas, no mesmo inciso IV do art. 6º, como não poderia deixar de ser, a Lei n. 8.078 veda a elaboração de cláusulas contratuais abusivas. Nessa linha de conduta, então, o CDC tacha de nulas todas as cláusulas abusivas.

²⁸“Art. 160. Não constituem atos ilícitos:

I — os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. (Código Civil 2002)

²⁹ Art. 187: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. (Código Civil 2002)

5.      Considerações Finais

            Conforme analisamos ao longo do presente artigo, o Direito é profundamente influenciado pela economia e pela realidade social. As necessidades de um mundo globalizado já não mais suportavam que, nas relações de consumo, especialmente, os contratos tivessem suas cláusulas discutidas previamente. Como resposta a esse anseio econômico-social, tem-se os contratos de adesão, que é aquele no qual não há discussão prévia a respeito das cláusulas, cabendo a uma parte aderir totalmente à vontade da outra.

            As relações de consumo, em quase sua totalidade, são realizadas por meio de contratos de adesão. O Direito do Consumidor passou, então, a ser um elemento importante de afirmação da cidadania, ditando o tom do regime jurídico e legal das condições gerais dos contratos.

            Os contratos de adesão oferecem inúmeras vantagens às relações contratuais, especialmente às relações de consumo, dentre as quais a racionalização contratual, a redução de custos e a uniformidade. Entretanto, em virtude de ter suas cláusulas predispostas por apenas uma das partes, a mais forte, dá margem à existência de cláusulas abusivas, isto é, que atentem à boa fé e coloquem o consumidor em posição mais desfavorável do que a já possuída.

            Neste sentido surge o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de proteger integralmente o consumidor em face do fornecedor, determinando que se cumpra a igualdade contratual. Desta forma, no controle das cláusulas contratuais, prevalecerá a boa fé. Excedendo tal princípio, será considerada abusiva e sem eficácia.

            Tratou-se portanto que os contratos de adesão refletem uma realidade dos dias atuais, como forma de simplificar e otimizar relações contratuais, especialmente as de consumo. Não deve ser lembrado apenas pelas suas desvantagens, como a possibilidade da existência de cláusulas abusivas, mas, pelo contrário, deve-se buscar a cada dia, o aperfeiçoamento desses contratos, através de leis específicas e por meio do controle e da intervenção estatal, no sentido de manter íntegros os princípios da boa fé e da igualdade contratual.

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