SOCIEDADE EMPRESARIAL ENTRE CÔNJUGES

Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto[1]

RESUMO

O Código Civil no artigo 977 vedou a sociedade entre marido e mulher casados no regime da comunhão universal e da separação obrigatória. O legislador presumiu de forma absoluta que os cônjuges constituiriam a sociedade com o fim de burlar interesse de terceiros, porém a fraude não deve ser presumida e devem ser utilizados mecanismos previstos no ordenamento, como a desconsideração da personalidade jurídica para ver o crédito satisfeito. No ordenamento jurídico pátrio não havia vedação expressa, a doutrina e a jurisprudência desde a década de 60, era pacífica em admitir sociedade entre esposos. O legislador pátrio determinou, ainda, que as sociedades constituídas sob a égide da legislação anterior devem adequar seus contratos às novas disposições, entretanto essas sociedades estão sob o abrigo do ato jurídico perfeito e do direito adquirido, resguardados pela Carta Magna.

Palavras-chave: Sociedade Empresária entre Cônjuges. Regime de Bens. Pleno Exercício dos Direitos e Garantias Fundamentais.      

ABSTRACT

The Civil Code Article 977 has withheld the partnership between husband and wife married in scheme of universal communion and separation required. The legislature assumed so absolute spouses who constitute society with interest in order to deceive others, But fraud should not be presumed and must be used mechanisms under planning, such as piercing the corporate veil to see the credit satisfied. The national laws had not expressed sealing, doctrine and jurisprudence since the 60s, was admitted into peaceful society between spouses. The legislature paternal determined further that companies set up under the aegis of previous legislation must tailor their contracts to the new provisions, however these companies are under the shelter of perfect legal act and the vested right, protected by the Constitution. 

Keywords: Entrepreneur Society between spouses. Goods Scheme. Full Exercise of Fundamental Rights and Guarantees. 

INTRODUÇÃO

O Código Civil de 2002 procurou resolver uma polêmica antiga existente na doutrina e nos julgados dos tribunais a respeito da disciplina do direito societário, que não previa possibilidade de contratação de sociedade entre os esposos. Acontece que, não foi isso que ocorreu quando o art. 977 foi introduzido, trazendo a previsão dos tipos de regime de bens que os pretendentes para contratação de sociedade empresarial teriam que ter em seu casamento. A polêmica cresceu enormemente, ao invés de se extinguir, como era objetivo do legislador. 

Preencher a lacuna que o Código Comercial possuía, trazendo uma previsão legal que proíbe os sócios-cônjuges de escolherem o regime de bens que lhes aprouver, restringindo a comunhão universal de bens e a separação obrigatória, não seria um cerceamento do exercício de direitos e princípios constitucionais? E quanto à aplicação da norma? Quem deveria se adaptar às novas regras: os sócios-cônjuges que tiveram a contratação antes da data em que a Lei 10426/2002 entrou em vigor? Ou somente aqueles que fossem contratar sociedade após a data do início da vigência da nova Lei?

Assim, é de bom alvitre o estudo desta matéria, haja vista, que em todos os recantos deste país, encontram-se empresas originadas dos núcleos familiares, onde o patriarca e a matriarca buscam constituir uma sociedade empresarial, para uma vida mais digna da sua família através do exercício do direito constitucional à livre iniciativa. Tendo esta premissa, questiona-se qual seria o impacto desta imposição implementada pelo NCC. Haveria alguma maneira daqueles que se considerassem afetados se defenderem contra as possíveis lesões? Desta sorte, há a necessidade do deslinde deste assunto. Todavia, não se almeja exaurir o assunto, mas, apenas, apresentar uma reflexão sobre o tema.      

A SOCIEDADE COMERCIAL ENTRE MARIDO E MULHER         

Anteriormente ao novo Código Civil (NCC), ainda sob vigência do Código Civil de 1916, as sociedades comerciais estavam sob a incidência do Código Comercial de 1850 (C. Com.). Este ordenamento não normatizava especificamente sobre a sociedade entre cônjuges, mas trazia dentro de si uma desigualdade na capacidade da mulher de comerciar. Como pode ser visto nos artigos 287 a 310 do C. Com., as disposições gerais sobre as sociedades comerciais, não obstaculizavam a sociedade entre cônjuges, desde que, “o objeto e fim que se propusessem fossem lícitos, e que cada um dos sócios contribuísse para o seu capital com alguma quota, ou esta, consistisse em dinheiro ou em efeitos e qualquer sorte de bens, ou em trabalho ou industria”[2].  


A SOCIEDADE EMPRESÁRIA ENTRE CÔNJUGES ANTES DO REGIME DO NOVO CÓDIGO CIVIL

A OMISSÃO DO CÓDIGO COMERCIAL A RESPEITO DO TEMA E O PAPEL DO DIREITO DE FAMÍLIA SOBRE O ASSUNTO       

A Lei 554/1850, conhecida como Código Comercial, foi silente em relação à possibilidade de contratação de sociedade entre marido e mulher. O texto da lei tratava somente da autorização das mulheres casadas de exercerem individualmente o comércio. Em seus revogados artigos 27, 28 e 29, o Código previa em que casos as mulheres casadas poderiam exercer comércio em nome próprio, e, quais os limites dessa prática. Mas, esse mesmo texto de lei é omisso em relação à possibilidade de sociedade comercial entre os cônjuges. O que ocorria, era que de fato, existiam muitos casais associados e que resolveriam suas pendências por meio do Poder Judiciário, já que não era vedado por lei tal tipo de sociedade. 

Não havia doutrina e nem jurisprudência pacificada a respeito da natureza jurídica ou da validade da sociedade entre consortes. Uma parte a julgavam inexistente; outra opinava pela nulidade, anulabilidade ou pela desconsideração do negócio jurídico enquanto que a maioria defendia a legitimação de tais sociedades, como no caso de um julgado de 1986, em que o Desembargador Costa Manso, de notório saber jurídico no Tribunal de Justiça de São Paulo, julgou um agravo de instrumento dessa forma:

Se cada um dos cônjuges pode associar-se a estranhos, ou a parentes, inclusive aos filhos, em sociedades por cotas de responsabilidade limitada, não se vê por que não possam fazê-lo entre si. É claro que, se houver irregularidade ou fraude, a sociedade poderá ser anulada, como, aliás, aconteceria em relação à outra qualquer. 

O exercício do comércio era regulado pelo Código Comercial, apenas no sentido de que quando o marido autorizasse, a mulher poderia exercer comércio individualmente, mas se omitia com relação ao contrato de sociedade entre os cônjuges. A doutrina do Direito de família se dividia em argumentos favoráveis e desfavoráveis à possibilidade da contratação entre marido e mulher numa mesma sociedade. Dois grandes doutrinadores da época tinham posições distintas. Carvalho de Mendonça defendia que a existência da sociedade entre cônjuges ofendia diretamente o poder marital:

A única sociedade permitida entre esposos é a universal, resultante do regime do casamento. Não lhes é lícito contratar sociedade comercial, por ofender antes de tudo o instituto do poder marital, produzindo necessariamente a igualdade de direitos, incompatível com os direitos do marido como chefe do casal.

Já para Cândido Mendes, “as sociedades contratadas entre cônjuges eram válidas, e, produziam todos os efeitos de uma sociedade comercial qualquer”. As opiniões se dividiam em três correntes. A primeira corrente dizia que a sociedade era lícita porque não era proibida por lei. A segunda corrente afirmava que seria válida desde que não alterasse o regime de bens e a terceira corrente concordava com Carvalho de Mendonça e dizia que essa espécie de sociedade era nula de pleno direito. 

A jurisprudência também variava em suas decisões, nada era pacificado a respeito do assunto. Havia julgados favoráveis e outros desfavoráveis com relação à legitimidade da sociedade comercial entre cônjuges, até o ano de 1965, como fala Rubens Requião em seu Curso de Direito Comercial.           

O ADVENTO DA TEORIA DA EMPRESA       

O novo Código Civil (NCC) traz dentre as várias “inovações” a adoção da “teoria da empresa”. Daí serem chamadas “sociedades empresariais” em substituição das “sociedades comerciais”. Apesar de haverem críticas a este innovare[3], o novel Codex traz a unificação do direito civil com o direito comercial[4] (chamado por alguns de “direito empresarial”)[5]. Fran Martins salienta que, “a princípio, não se difere a sociedade comercial da empresarial”.       

O ACOLHIMENTO DA SOCIEDADE ENTRE CÔNJUGES

Vencidas as discussões sobre a capacidade da mulher comerciar, situação que o Estatuto da Mulher Casada e, posteriormente, a Constituição Federal de 1988 sepultaram[6], o reconhecimento da possibilidade da sociedade empresarial entre cônjuges vinha sendo reconhecida pelos Tribunais, com raras exceções²⁰ [7]. Assim, o NCC, traz no “Livro II – Do Direito de Empresa”, no art. 977, verbis:

“Art. 977. Faculta-se aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação obrigatória.”

Assim, como menciona FIÚZA[8], o NCC recepcionou a sociedade empresarial entre cônjuges. O preceito contido no art. 977 passou incólume na tramitação no Congresso Nacional, que advém, no direito de empresa, do trabalho de Sylvio Marcondes, coordenado por Miguel Reale. Esta norma, a priori, legitima a discussão sobre a legitimidade da sociedade entre cônjuges, mas suscita a discussão ao vedar excepcionalmente a sociedade de cônjuges casados pelo regime da comunhão universal e da separação obrigatória.

É preciso reconhecer, antes de tudo, que a vedação legal tem razões óbvias. No primeiro caso — o da comunhão universal — a sociedade seria uma espécie de ficção, já que a titularidade das quotas do capital de cada cônjuge na sociedade não estaria patrimonialmente separada no âmbito da sociedade conjugal.

Já no que tange ao regime da separação obrigatória, seria ilógico as partes contratarem sociedade se a lei não lhes permite misturar seus patrimônios no âmbito do casamento.

Em outras palavras, pela atual lei só é permitida a constituição de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da separação total de bens (artigo 1.687), separação parcial (artigo 1.658) ou participação final nos aquestos (artigo 1.672).

A questão que surge deste dispositivo é saber se os cônjuges nesta situação de regime de bens e que contrataram sociedade antes do advento do novo Código Civil devem ou não se adaptar à nova regra (no prazo do artigo 2.031 do Código Civil), tendo em vista a teoria do ato jurídico perfeito, seja alterando o quadro societário, seja modificando o regime de casamento (expressamente permitido pelo artigo 1.639, parágrafo 2º).           

INCIDÊNCIA IMEDIATA DO ARTIGO 977 DO CÓDIGO CIVIL EM VIGOR         

A lei é soberana e imperativa; seu papel é reger o convívio em sociedade e impor limites ao comportamento humano, de forma a evitar os conflitos sociais causados pelos mais diversos interesses; por vezes é cruel e injusta, mas deve ser obedecida. Não compete ao jurista amar ou odiar a norma, mas sim interpretá-la e aplicá-la.

A vedação do artigo 977 de sociedade entre cônjuges ou com terceiros, quando casados pelo regime da comunhão universal ou pelo regime da separação obrigatória de bens, tem aplicação imediata a partir da vigência do novo Código Civil, ou seja, 11 de janeiro de 2003.

Na Terceira Jornada de Direito Civil, organizada pelo Conselho da Justiça Federal e realizada na primeira semana de dezembro de 2004, em Brasília, Alves (2003), Menezes (2003) e Procurador do Distrito Federal Tomazette (2003), ofereceram proposta de enunciado sobre o artigo 977, acolhida pela Comissão de Direito de Empresa. De acordo com o enunciado nº 204, a proibição do artigo 977 só atinge as sociedades constituídas na vigência do Código Civil atual, ou seja, não alcança as sociedades estabelecidas na vigência da lei anterior, em que o ordenamento jurídico não tolhia a constituição dessas sociedades.

Neste diapasão, constataram, ainda, que a restrição das sociedades entre cônjuges, refere-se não só à sua constituição, participação originária, mas também, fica proibida a entrada do cônjuge, participação derivada, em sociedade de que já participa o outro cônjuge.

Sublime evidenciar que o obstáculo trazido no corpo do artigo em estudo refere-se, exclusivamente, a uma mesma sociedade, como concluído na Terceira Jornada de Direito Civil, por conseguinte, é permitido a cada cônjuge constituir sociedade com terceiro. 

Outrossim, a vedação do artigo 977 do Código Civil abrange os sócios que vierem contrair matrimônio após a constituição da sociedade. É bem verdade que as normas restritivas devem ser interpretadas de forma literal, contudo a situação fática é idêntica, deve estender-se aos casamentos posteriores à sociedade. Quando o legislador faz menção a “contratar” demarca a sua vontade: não mais existir sociedade entre cônjuges, casados naqueles regimes. Pensar o contrário é tratar de forma desigual situações iguais, o que fere o princípio da isonomia, embutido no seio do caput, do artigo 5°, da Carta Magna, princípio posto como pilar de sustentação do sistema jurídico constitucional.   

CONSIDERAÇÕES ACERCA DO ART. 977 DO NCC E O REGIME DE BENS

O art. 977 inquieta os sócios de duas classes de sociedades empresariais: aquelas que irão ser constituídas, e aquelas que já foram. Quiçá pudesse haver uma linha tênue para o entendimento desta questão. O art. 977 veda a sociedade em virtude do regime de bens. Sobre este, leciona Cáio Mário[9]: “que o casamento produz efeitos, que podem ser distribuídos em dois grandes grupos: pessoais e patrimoniais”. Neste segundo, estão as consequências econômicas, e que “os regimes de bens constituem, pois os princípios jurídicos que disciplinam as relações econômicas entre os cônjuges, na constância do matrimônio, ou, na definição clássica de Roguin: um conjunto de regras determinando as relações pecuniárias que resultam do casamento.”[10]

A primeira questão cabe em determinar qual a amplitude da vedação do art. 977, se a proibição alcançaria o cônjuge em contratar sociedade com terceiros, v.g.: “A” é casado com “B” pelo regime da comunhão universal de bens. “A” está impedido de contratar sociedade com “B”, mas estaria também com “C”? Sobre esta interrogação, profícuo é o entendimento do Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC). Inobstante, entendemos, por ser no mínimo razoável em face do princípio da autonomia da vontade vigente no direito brasileiro, que a restrição da norma ali inserta, limita tão-somente a constituição de sociedade entre os cônjuges casados no regime da comunhão universal de bens ou no da separação obrigatória ou desses conjuntamente com terceiros, não indo tão longe ao ponto de proibir que pessoas bastando serem casadas nesses regimes de bens, estariam impedidas de individualmente contratarem sociedade, ainda que sem qualquer vínculo entre si.[11]

Assim, tendo esta premissa, verifica-se que a importância dada pelo referido art. 977 ao regime de bens, está dando, na constituição da sociedade entre cônjuges, uma visão acentuada de direito de família, visando evitar a fraude[12] ao regime de bens, desta forma, presumindo-a[13] nos casos previstos no art. 977 do NCC. Visto, quando no regime da comunhão universal de bens, há a comunicabilidade dos direitos e obrigações presentes e futuros, onde os bens “permanecem indivisos na propriedade unificada dos cônjuges”, sendo que a cada um “pertence a metade imaginária que só de desligará da outra quando cessar a sociedade conjugal”[14] e que no da separação obrigatória de bens, não há esta comunicabilidade, pois cada nubente ficará com seus bens particulares, a fraude ocorreria, por exemplo, quando um dos cônjuges que contrataram sociedade empresarial, alienasse ou gravasse os bens imóveis da empresa (art. 998), sem autorização um do outro. 

Contudo, diante do que fora visto, esta linha de pensamento, de uma “presunção de fraude”, vem sendo combatida, pelo posicionamento doutrinário, tendo em vista a separação entre bens da sociedade empresarial e a sociedade conjugal (autonomia)[15]. Neste sentido, comercialistas, como REQUIÃO, no v. 1, de seu “curso”, 25 ed., atualizado de acordo com o NCC, pondera que o art. 977 representa uma “volta de 180 graus” no entendimento de até então. É de ressaltar as palavras do Prof. Álvaro Villaça Azevedo: “Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário, sem restrições”. Já, referenda o juiz do TJ - BA, Des. Pablo Stolze Gagliano, “Toda fraude deve ser apreciada em concreto, e não segundo critérios apriorísticos injustificadamente criados pelo legislador”[16], devendo, em caso de constatação de fraude ou uso abusivo a efetivação da despersonalização da pessoa jurídica (art. 50, NCC), como leciona MADALENO[17]:

Sem discutir a sua validade, o juiz ignora pura e simplesmente o ato fraudulento executado em comando contrário à lei, mas mantém intocados todos aqueles outros atos e negócios societários não manchados pela fraude ou pelo abuso de direito. Assim, visto, em conclusão narrativa, sociedade e sócios podem responder pelo uso abusivo, fraudulento ou simulado da sociedade, direta e inversamente, ora atingindo os bens sociais, quando se tratar de utilizá-la abusivamente, no maldoso afã de fugar escancaradamente ao dever pessoal de alimentação.   

A SOLUÇÃO ADOTADA PELA TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA E SUA APLICAÇÃO COM RELAÇÃO AOS SÓCIOS-CÔNJUGES           

É observado com clareza que houve uma evolução nos diversos entendimentos de tal análise. Os operadores do direito, desde muito tempo, já pretendiam resguardar o cumprimento das obrigações por parte de qualquer sociedade empresária. Houve o tempo da restrição da mulher contratar sociedade com o marido, já que lhe era proibida meação dos bens, até a lei do divórcio nº 6515 de 26.12.1977, portanto também ela não poderia comerciar com terceiro, pois não poderia responder patrimonialmente por falta de possibilidade de participar no capital social da empresa. 

O surgimento da teoria da desconsideração da personalidade jurídica teve como motivação os fatos do parágrafo anterior juntamente com outros. O que se pretende com a aplicação dessa teoria, que hoje é majoritária em caso de má-fé, é justamente atacar os sócios de pessoas jurídicas que, agindo com dolo, prejudicarem direitos de terceiros, quando estiverem na gerência da empresa ou quando praticarem atos isolados que ensejem prejuízo a outros. Esta teoria em tela dá uma segurança maior ao ofendido de recuperar seu patrimônio usurpado ou crédito devido. O poder Judiciário passou a reparar esses danos pela aplicação da teoria, que, repita-se: é majoritária no cenário atual. 

Portanto, desnecessária e impositivamente arbitrária se torna a regra do artigo 977 ao impor as restrições ali previstas sob o uso da presunção de fraude, desonestidade e má-fé quando sócios-cônjuges desejarem se associar para fins empresariais.      

EFEITOS DO ART. 977 PARA AS SOCIEDADES JÁ CONSTITUÍDAS

Para as sociedades já constituídas e que estão numa das situações vedadas pelo art. 977, pode-se aventar as seguintes consequências:

a) A necessidade de alteração da sociedade[18]. Esta alternativa redunda em custos para a sociedade, mas até bem menores do que mover a jurisdição, e pode resultar, em virtude da proibição da sociedade unipessoal, a insegurança, da presença de terceiros, para que se continue a existência da sociedade. Poderia-se optar por ser um empresário individual, mas as vantagens da responsabilidade limitada, estariam vedadas a este empresário, o que constitui limitação ao direito constitucional à livre iniciativa. Mas, o que tem ocorrido no caso concreto, é a substituição do cônjuge que sai, por um filho ou parente chegado, ou mesmo, na contratação de sócio com ínfima quota de participação, apenas para figurar a sociedade pluripessoal. Nesta compulsoriedade[19] de adaptação, útil é a lição de Calixto Salomão FILHO, que discorre sobre a sociedade simulada: 

A simulação, como vício do negócio jurídico que é, consiste basicamente na discrepância entre a vontade declarada e a vontade real das partes que realizam um negócio jurídico.”[20], onde a obrigatoriedade de mudança, resulta numa “alteração forçada”, que trará como conseqüência um vício na volição dos contratantes.

b) Existe também a possibilidade de mudança do regime de bens anterior ao NCC, o que é bastante discutido na doutrina[21] (art. 1.639, § 2º c/c art. 2.039), mas, questiona-se como ficariam aqueles que são obrigados por lei ao regime da separação obrigatória. Igualmente, colocar a jurisdição em movimento, representa custos, demora e insegurança, apesar de haverem precedentes a favor da possibilidade de mudança.

c) Diante de ato público que possibilite lesão para a sociedade constituída entre cônjuges, poderá se invocar ato jurídico perfeito, resultando numa ação para a obtenção da tutela jurídica. Mas, tem que se ter em mente a insegurança da tutela, que poderá não corresponder à pretensão material, assim como a questão dos custos inerentes e a morosidade típica do Judiciário. 

Esta terceira hipótese é a que se anui. Apesar das “vantagens” da primeira situação enunciada supra, a visão acadêmica opta por sustentar o argumento de ato jurídico perfeito, pois “se o ato se completou, na vigência de determinada lei, nenhuma lei posterior pode incidir sobre ele, tirando-o do mundo jurídico, porque ‘perfeição’, aqui, é sinônimo de ‘conclusão’.”[22] , conforme salienta CRETELLA JR., contudo, há na doutrina posicionamento que pode ser entendido como contrário[23], mas, entretanto, defende-se a incidência do princípio da irretroatividade da lei frente a ato jurídico perfeito, que é entendimento dominante do STF[24].

Porém a nova ordem só se aplica às sociedades que venha a se constituir após a vigência do novo Código, não se fulminando de nulidade as sociedades validamente contratadas segundo as regras contemporâneas ao seu surgimento, nas quais não havia a restrição ora traçada. E isso se faz em atenção ao princípio constitucional que garante não poder a lei prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito (Constituição Federal, artigo 5º, XXXVI).[25]

Pois, como bem pondera José Afonso da Silva[26], existe a necessidade de se assegurar o valor da segurança jurídica, para a estabilidade dos direitos subjetivos, por isto a Constituição estatui limites temporais aos efeitos das leis[27] , proibindo a retroatividade, frente ao ato jurídico perfeito, seja ela, mínima, também chamada de injusta[28].

Destarte, cabe, pela ocorrência de ameaça de ato de autoridade pública, v.g.: Junta Comercial, com a ameaça da perda da personalidade jurídica[29], há a possibilidade de impetrar o remédio constitucional do mandado de segurança[30], invocando, ainda, os princípios constitucionais da livre iniciativa e da valorização social do trabalho (conforme. CF/88, art. 1º, IV).         

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS VERSUS AS PROIBIÇÕES DO ART. 977 DA LEI 10406/2002           

O princípio constitucional da segurança jurídica e, notadamente, as figuras do ato jurídico perfeito e do direito adquirido (art. 5.º, XXXVI, CF) respaldam a discussão sobre a inconstitucionalidade do art. 977 e 2031 do CC/02. A Constituição assegura a intangibilidade daquele plexo de direitos, constituído segundo a lei vigente ao tempo da celebração do contrato de sociedade. 

Estabeleceu ainda a Excelsa Corte que “o disposto no artigo 5.º, XXXVI, da Constituição Federal se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva.” (STJ- ADI 493/DF, rel. Min. MOREIRA ALVES, julg. 25.6.92, publicado no DJU de 04.09.92, p. 14089). 

Como já citou o brilhante magistrado, Pablo Stolze Gagliano:

A condição de casados, por si só, ou a adoção deste ou daquele regime, não poderia interferir na formação de uma sociedade, sob o argumento da existência de fraude. Toda fraude deve ser apreciada in concreto, e não segundo critérios apriorísticos injustificadamente criados pelo legislador. 

Portanto vários juristas, estudiosos do direito e Tribunais pacificaram quanto à inconstitucionalidade da exigência do art. 2031, dispondo que aos cônjuges que formularam sociedade antes da vigência do NCC não eram obrigados nem a mudar de regime e nem a dissolver a sociedade, já que é clara a afronta ao Direito Constitucional. Mas, ainda não foi resolvido o obstáculo do art. 977 que continua com sua redação original inalterada desde 2002. O retrocesso da imposição é claro e amplamente discutido no meio jurídico. 

Transitou até 2008 um Projeto de Lei nº 6960/2002, de autoria do Deputado Federal que propunha a mudança da redação do art. 977 em seu final: “é facultado aos cônjuges firmarem sociedade empresarial sob qualquer regime de bens”, suprimindo a restrição abordada neste trabalho como melhor solução para os questionamentos aqui expostos, mas não obteve êxito já que fora arquivado. Esse modelo de proposta seria uma correção constitucional cabível, pois o princípio da livre associação foi mitigado com a proibição que o artigo traz. Trazendo ainda uma série de outras dúvidas na aplicação ao caso concreto, regime e nem a dissolver a sociedade, já que é clara a afronta ao Direito Constitucional. Mas, ainda não foi resolvido o obstáculo do art. 977 que continua com sua redação original inalterada desde 2002. O retrocesso da imposição é claro e amplamente discutido no meio jurídico. 

Transitou até 2008 um Projeto de Lei nº 6960/2002, de autoria do Deputado Federal que propunha a mudança da redação do art. 977 em seu final: “é facultado aos cônjuges firmarem sociedade empresarial sob qualquer regime de bens”, suprimindo a restrição abordada neste trabalho como melhor solução para os questionamentos aqui expostos, mas não obteve êxito já que fora arquivado. Esse modelo de proposta seria uma correção constitucional cabível, pois o princípio da livre associação foi mitigado com a proibição que o artigo traz. Trazendo ainda uma série de outras dúvidas na aplicação ao caso concreto.

CONSIDERAÇÕES FINAIS        

Ao final deste artigo, diante de todos os fundamentos elencados a respeito das controvérsias e discussões sobre o assunto abordado, percebo que a restrição do artigo 977 do CC/02 suprime direitos e garantias fundamentais, previstas na Carta Maior de nosso Estado Democrático de Direito. 

A presunção deve ser a boa-fé, e, o cidadão de bem não poderá ser punido antecipadamente por fatos que ocorrem isoladamente no mundo do direito empresarial e que não é “privilégio” das sociedades entre os cônjuges, pois pode ocorrer em qualquer tipo de quadro societário. Não se pode nem mesmo falar da aplicação do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, porque não há hierarquia entre os direitos fundamentais, devendo ser decididos no caso concreto, qual seria o direito preponderante na situação. 

Portanto, não se poderia usar o argumento de que a “prevenção” à fraude seria uma técnica legislativa de eleger a proteção ao terceiro prejudicado abstratamente em seus direitos patrimoniais versus o direito que os cônjuges possuem de contraírem entre si sociedade empresarial legítima e fazerem seus patrimônios crescerem por meio da parceria. 

Razoável seria aplicar o direito constitucional da isonomia e da livre associação para todos os cidadãos, que devem ser sancionados somente após a infração de norma legal e não antes dela.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial. 22ªed. São Paulo: Saraiva, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

FIUZA, Ricardo. Novo Código Civil Comentado. 21ªed. São Paulo: Saraiva, 2002.

PIMENTEL, Carlos Barbosa. Direito Comercial: teoria e questões comentadas. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 4ª ed. Salvador: JusPODIVIM, 2010.

REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial. V.1, 31ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

TONIN, Marta Marília. Direito Empresarial & Cidadania: questões contemporâneas. 1ª ed. Curitiba: Juruá, 2004.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 7ª ed. S

---

[1]Marcelly Gomes Dias de Lima Barreto - Acadêmica no sétimo período do curso de Bacharel em Direito pela Universidade Estadual de Roraima.

[2] BRASIL. Lei nº 556, de 25 de junho de 1850. art. 287.

[3] COELHO. Op. cit. p. 25.

[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 51 – 52. v. 1.

[5] COELHO (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 6 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 3 – 28. v. 1) em seu “curso”, giza sobre a fases do direito comercial, que o Código Comercial de 1850, abeberava-se no sistema francês, da “teoria dos atos de comércio” e o novel Código Civil alicerça-se no sistema italiano, ou seja, na “teoria da empresa”, nesta onde o empresário é o sujeito e não o sócio, mas a própria sociedade; a empresa, a atividade e não o sujeito que a explora; e estabelecimento empresarial o conjunto de bens que o empresário reúne para alcançar os fins da empresa. Assim, a primeira diferença que “salta aos olhos” é a nomenclatura: de sociedade comercial para sociedade empresarial.

[6] “Ora, do exposto fácil é concluir que a mulher casada, no sistema jurídico vigente, é plenamente capaz, assumindo a condição de colaboradora do marido em igualdade de condições, podendo, por via de conseqüência, praticar profissão lucrativa, inclusive obviamente a mercantil.” (ALMEIDA, Amador Paes de. Execução de Bens dos Sócios: obrigações mercantis, tributárias, trabalhistas: da desconsideração da personalidade jurídica. 4 ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 95).

[7] 20 Rec. Extr. nº 61.582 – GB, RTJ, 48/254. Rec. Extr. nº 104.597 – PR, RTJ, 113/1374. Rec. Extr. nº 76.953 – SP, RTJ, 68/247; in REQUIÃO.

[8] 21 FIÚZA, Ricardo in FIÚZA, Ricardo [coordenador]. Novo Código Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 882.

[9] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 127. v. 5.

[10] PEREIRA. Op. cit. p. 128.

[11] BRASIL. Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. Secretaria do Desenvolvimento da Produção, Departamento Nacional de Registro do Comércio. Parecer Jurídico DNRC/COJUR Nº 50/03. Impedimento constante do art. 977 do Código Civil, restringe-se aos cônjuges entre si ou de ambos com terceiros em uma mesma sociedade. Disponível em: http://www.dnrc.gov.br/facil/Pareceres/pa50_03.htm Acesso em: 11 set. 2012. No sentido CONTRÁRIO escreve DINIZ: “Sociedade entre um dos cônjuges e terceiro. Há possibilidade de cada um dos cônjuges associar-se a estranhos, ou a parente, desde que não haja fraude (RT, 493:86) ou simulação (RTJ, 68:247) e o regime matrimonial não seja o da comunhão universal ou da separação de bens obrigatória.” (DINIZ, Código Civil Anotado. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 620).

[12] “Fraude é gênero, diz María Josefa Méndez Costa, que abarca mais de uma espécie, dentro de cujas as hipóteses encontra-se a que é executada por um cônjuge em prejuízo dos direitos de seu consorte como participante do regime patrimonial do casamento.” (MADALENO. Op. cit, p. 21).

[13] CONTRA: GAGLIANO, Pablo Stolze. Sociedade formada por Cônjuges e o Novo Código Civil. Disponível em: http://www.juspodium.com.br/novodireitocivil/artigos/pablo/sociedade_formada_por_conjuges_novo_codigo_civil.pdf> Acesso em: 17 out. 2012.

[14] MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de Família. Campinas: Bookseller, 2001. p. 230 -232. v. II.

[15] “Comercial. Dissolucao de sociedade. 1. Determinacao da sentenca para que se dissolva totalmente a sociedade. Pedido que, no entanto, contemplava a dissolucao parcial. Sentenca "ultra petita". Reducao do dispositivo nos moldes postulados. 2. Pro-labore devido enquanto perdurar a dissolucao. Impossibilidade de comparecimento da socia a empresa, motivada por desavencas serias no ambito da sociedade conjugal, nao lhe retira o direito de continuar percebendo a vantagem. 3. Sociedade comercial entre marido e mulher, na proporcao de 90% para ele e 10% para ela. Pretensao descabida de nulidade da clausula contratual, para distribuicaoigualitaria das cotas. Questao que se resolve no ambito comercial e nao no civil. 4. Cautelar que pede tao-so a realizacao de pericia contabil para que seja fixado o atual estado da empresa. Sentenca deve ser proferida tambem neste limite. Apelacao dos reus parcialmente provida para decretar a dissolucao apenas parcial da sociedade. Apelacao da autora improvida.” (10fls.) (apelação cível nº 70001201821, quinta câmara cível, Tribunal de Justiça do RS, relator: Carlos Alberto Bencke, julgado em 21/12/2000); “Como escreve Luiz Hentz, abordando a personalidade jurídica da sociedade mercantil: ‘os bens sociais constituem a garantia dos credores; o seu patrimônio, no campo das obrigações, assegura sua responsabilidade direta em relação a terceiros.’ Posto que é esta autonomia patrimonial que confere identidade jurídica à sociedade comercial e torna, em princípio, a responsabilidade dos sócios estranha à responsabilidade social.” [grifo do autor] (MADALENO. Op. cit. p. 17).

[16] Também: “Ocorre que a fraude não podendo ser presumida, a jurisprudência passou a admitir a constituição da sociedade entre os cônjuges, devendo a fraude ser provada e não apenas presumida” (GAGLIANO. Op. cit. loc. Cit.).

[17] MADALENO. Op. cit, p. 37 -38.

[18] Com isso, uma primeira interpretação do Código conduz à idéia de que a sociedade formada com a presença de marido e mulher, desde que casados sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória, tem o prazo de um ano para ter o seu contrato social modificado, com a saída de um ou de outro, e o ingresso de um terceiro, sob pena de ser considerada ineficaz.” (GAGLIANO, Pablo Stolze. Op. cit. loc. cit.).

[19] Cfme. NCC, art. 2.031.

[20] FILHO, Calixto Salomão. O Novo Direito Societário. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 121.

[21] A FAVOR (excluindo-se a possibilidade de mudança do regime aqueles obrigados por lei a determinado regime): GOZZO, Débora, Patrimônio no casamento e na união estável. in Aspectos controvertidos do novo Código Civil. Idem. p. 158. MARTINS, Ronaldo Álvaro Lopes. Op. cit. loc. Cit.; GAGLIANO. Op. cit, loc. cit. SANTOS, Luis Felipe Brasil. A mutabilidade dos regimes de bens. inEspaço Vital Virtual. Disponível em <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas15092003aa.htm> Acesso em 17 out. 2012. “Desde antes [do NCC] defendíamos a possibilidade de admitir-se uma revisão judicial dos regimes matrimoniais de bens.” (FACHIN, Luiz Edson. Direito de família: elementos críticos à luz do novo código civil brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p 182 – 183). Proc. nº 70006423891 – TJRS in Primeiro caso envolvendo alteração no regime de bens do casamento. Espaço Vital Virtual. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas16092003a.htm> Acesso em 17 out. 2012. Casal pernambucano reverte o regime de bens de seu casamento. Espaço Vital Virtual. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas17092003c.htm> Acesso em 17 out. 2012. “No caso decidido no foro central de Porto Alegre, a juíza analisou um pedido de jurisdição voluntária firmado pela advogada Elizabeth Fehrle do Valle, em nome de marido e mulher que são empresários. Relata a juíza que "o pedido está motivado no fato de o casal ser sócio de uma empresa, e ao tentarem abrir filiais desta empresa, sua pretensão esbarrou na negativa do Registro Civil das Pessoas Jurídicas desta Capital, em razão de serem casados pelo regime da comunhão universal de bens, pois o art. 977 do novo Código Civil, vedou que cônjuges casados por esse regime sejam sócios, entretanto, a mesma lei abriu a possibilidade para que eles possam alterar o regime de bens". (Proc. nº 00113454988). Autorizada a alteração do regime de bens de casal de empresários de Porto Alegre. Espaço Vital Virtual. Disponível em: <http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas22092003e.htm> Acesso em: 22 out. 2012.; CONTRA: LEITE, Heloisa Maria Daltro (Coord.). O Novo Código Civil - Do Direito de Família. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2002, p. 315.

[22] CRETELLA Jr, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988. Rio de janeiro: Forense Universitária, 1997. p. 460.

[23] (...) assinalamos desde logo que tão grande é o próprio interesse público da regra da irretroatividade, que aí não se trataria de simples empalidecimento de Direitos Particulares. Por outro lado, se aviltada é a importância pública ou social da norma, nada impede o legislador de determinar a retroatividade de maneira expressa.” (FRANÇA, Limongi A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998. p. 216. “São, portanto, perfeitamente válidas as novas regulamentações que traz o ente público para atividades já autorizadas (...)” (RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 93). Entretanto, : "tem havido certa confusão, especialmente em decisões judiciais, relativamente ao aspecto da retroatividade da norma jurídica, pelo fato de ela ser pública ou privada. Mas acontece que não é a qualidade da lei que faz com que ela possa ou não retroagir.

A Constituição Federal não deixa margem a dúvidas: as garantias estabelecidas contra a retroatividade das leis (o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada), no inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal, aplicam-se indistintamente contra qualquer espécie de lei.

Não é porque uma lei é de ordem pública que ela pode retroagir, ferindo aquelas garantias.

A Carta Constitucional fala apenas em ‘lei’, donde se deve inferir que está tratando de ‘toda espécie de lei." (Luiz Antônio Rizzato Nunes apud TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos; ATTIE, José Américo Fonseca. Op. cit. loc. cit..). José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 433) observa que a Constituição Federal não faz distinção entre lei de ordem pública ou outra, apenas garante a proteção a determinadas situações jurídicas.

[24] Aresto do RE 263161 AgR / BA – BAHIA, Min. Ellen Gracie: “O despacho agravado fundou-se em jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, no sentido de que, no nosso ordenamento jurídico, a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, não pode retroagir para alcançar ato jurídico perfeito.” 08/10/2002. Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 17 set. 2012.

[25] Sergio Campinhoapud TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos; ATTIE, José Américo Fonseca. Op. cit. loc. cit.

[26] SILVA, José Afonso da.Op. cit. p. 431.

[27] A Constituição Federal, não proíbe a retroatividade da lei, a não ser da lei penal que não beneficie o réu (art. 5º, inciso XL), e resguardados sempre o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, inciso XXXVI). Ressalvadas essas situações, pode o Poder Público editar leis retroativas” (BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito. São Paulo: Letras & Letras, 1995. p. 355.).

[28] Cfme. TEIXEIRA, Wendel de Brito Lemos; ATTIE, José Américo Fonseca. Op. cit. loc. cit. que citaram entendimento do STF: “EMENTA: - Recurso extraordinário. Mensalidade escolar. Atualização com base em contrato. - Em nosso sistema jurídico, a regra de que a lei nova não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, por estar inserida no texto da Carta Magna (art. 5º, XXXVI), tem caráter constitucional, impedindo, portanto, que a legislação infraconstitucional, ainda quando de ordem pública, retroaja para alcançar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito ou a coisa julgada, ou que o Juiz a aplique retroativamente. E a retroação ocorre ainda quando se pretende aplicar de imediato a lei nova para alcançar os efeitos futuros de fatos passados que se consubstanciem em qualquer das referidas limitações, pois ainda nesse caso há retroatividade - a retroatividade mínima -, uma vez que se a causa do efeito é o direito adquirido, a coisa julgada, ou o ato jurídico perfeito, modificando-se seus efeitos por força da lei nova, altera-se essa causa que constitucionalmente é infensa a tal alteração. Essa orientação, que é firme nesta Corte, não foi observada pelo acórdão recorrido que determinou a aplicação das Leis 8.030 e 8.039, ambas de 1990, aos efeitos posteriores a elas decorrentes de contrato celebrado em outubro de 1.989, prejudicando, assim, ato jurídico perfeito. Recurso extraordinário conhecido e provido.” (RE 188366 / SP - SÃO PAULO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Relator(a): Min. MOREIRA ALVES Julgamento: 19/10/1999 - Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação: DJ DATA-19-11-99 PP-00067 EMENT VOL-01972-02 PP-00382). Disponível em: <http://www.stf.gov.br> Acesso em 21 out. 2012.

[29] Cfme. NCC, art. 967 e 982. A sociedade despersonificada tem uma série de inconvenientes, como a responsabilidade ilimitada e solidária dos sócios, cfme. NCC, art. 990.

[30] MEIRELLES, Helly Lopes. Mandado de Segurança. 25 ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 33.