A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO OCULTO DA SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO PERANTE TERCEIROS

Neucy da Silva Ciricio

RESUMO

No desenvolvimento do presente artigo procuro mostrar o que são as Sociedades em Conta de Participação com foco na relação entre seus sócios e principalmente com terceiros. Na Sociedade em Conta de Participação apenas o sócio ostensivo assume responsabilidade perante terceiros pelos empreendimentos, negócios da sociedade. O sócio oculto não responderia pelos atos do sócio ostensivo, ficando isento de qualquer responsabilidade assumida pela empresa, não respondendo por danos causados a terceiros. Analisando as inovações trazidas ao Código Civil de 2002, com a recepção da Teoria da responsabilidade civil objetiva, baseada na teoria do risco, iremos avaliar a possibilidade de alcançar o sócio oculto pelos danos causados a terceiros.

Palavras–chaves: Sociedade em Conta de Participação – sócio oculto – responsabilidade civil objetiva

1 INTRODUÇÃO

            A Sociedade em Conta de Participação (SCP) encontra-se disposta na parte especial do Novo Código Civil brasileiro (NCC), Livro II (Do Direito de Empresa), Título II (Da Sociedade), Subtítulo I (Da Sociedade Não Personificada), nos artigos 991 a 996.

            Apesar dessa espécie societária, atípica e informal, não possuir expressão jurídica relevante e concreta, permanece disciplinada Código Civil de 2002.

Dentre os vários tipos societários: as sociedades anônimas ou em comandita por ações (Lei nº 6.404/76), sociedade em comum (sociedade de fato ou irregular), em conta de participação, em nome coletivo, simples (antiga sociedade civil com fins lucrativos), em comandita simples e limitada (Lei nº 10.406/02), apenas a sociedade anônima e a limitada tiveram larga aceitação por parte da classe empresaria. Sendo que a sociedade limitada, como fator de agregação de sócios, é a grande preferida.

Embora não seja nova, já que prevista no Código Comercial de 1850, a Sociedade em Conta de Participação (SCP) tem ganhado nos últimos anos uma nova roupagem empresarial, assumindo o status de um importante instrumento jurídico para a formatação de vários negócios.

A SCP é uma espécie "societária" com amplas possibilidades de adequação às necessidades do mercado e daqueles que dela fazem um instrumento lícito de geração de riquezas.

Para alguns doutrinadores a SCP não é uma sociedade e sim um grande contrato de investimento, onde as partes comungam esforços para atingir um objetivo comum, inevitavelmente o lucro. A designação “sociedade” não parece pertinente, por não existir obrigatoriedade do registro de seus atos constitutivos na Junta Comercial, por não possuir personalidade jurídica própria, nem denominação social. Para o nosso ordenamento jurídico esses atos não são prerrogativas essenciais para atribuir a uma sociedade o caráter de empresária, tanto assim que o nosso Código Civil reconhece como sociedade empresária aquelas sociedades irregularmente constituídas (sociedades irregulares) e aquelas sociedades que não tiveram seus atos constitutivos levados a registro (sociedades de fato).

2 DESENVOLVIMENTO

2. 1 Sociedade em conta de participação

O Código Civil divide as sociedades em: sociedades personificadas e sociedades não personificadas. A sociedade em conta de participação encontra-se, junto com a sociedade comum, no grupo das sociedades não personificadas.

                As sociedades em conta de participação têm suas origens na Idade Média, nas antigas commendas, sociedades em comandita simples, que por sua vez nasceram do costume instituído, de acordo com o qual os nomes dos sócios eram depositados no registro das corporações, visando evitar a fraude a terceiros.

                        O Código francês de 1808 a regulou, sob o título de associação em conta de participação, com a característica básica de existência de um sócio ostensivo e os demais ocultos. Sob essa mesma denominação, recolheu-a o Código Comercial português de onde se trasladou para o Código Comercial Brasileiro de 1850, que dela se ocupou nos art. 325 a 328.

A sociedade em conta de participação apesar de ser nomeada como "sociedade" não personificada, isso não implica em dizer que ela seja pessoa jurídica. Apesar de legal, a sociedade em conta de participação não tem personalidade jurídica porque a própria lei a dispensa de certas formalidades essenciais, como o arquivamento dos atos constitutivos no órgão competente. (art. 992 CC). Esta designação dada no Código Civil tem por finalidade "... conferir um mínimo de segurança jurídica às suas relações, que não são poucas." (RAMOS, 2012, p. 224). Para alguns doutrinadores ela seria uma "sociedade secreta" ou nem mesmo uma sociedade, mas um contrato especial de investimento, já que não possui nem nome empresarial. Para o legislador ela nunca será secreta, pois, "... pode provar-se por todos os meios de direito." (art. 992 CC)

A existência das sociedades em conta de participação "... independe de qualquer formalidade..." ( art. 992 ). Existe o contrato social, mas não precisa ser escrito e só produz efeito entre os sócios, mesmo que seja inscrito em algum órgão de registro. Geralmente os contratos de sociedade em conta de participação são registrados no cartório civil de títulos e documentos, mas esse registro, repita-se, não confere personalidade jurídica à sociedade. (RAMOS, 2011, p. 231)

 A sociedade em conta de participação é composta pelo sócio ostensivo e os sócios ocultos, também chamados de sócios participantes. Ou seja, é um tipo de sociedade onde vários sócios “desconhecidos”, ou sócios ocultos investem seu dinheiro em nome de uma ou mais pessoas (sócio ostensivo) a fim de obter lucro, não assumindo responsabilidade por eventuais prejuízos que venham resultar de tal transação, pondo em risco apenas o dinheiro investido.

De acordo com o art. 991, parágrafo único do Código Civil, apenas o sócio ostensivo responde perante terceiros em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, ele responde sozinho pela atividade empresarial e sua obrigações, porque é ele quem exerce a atividade constitutiva do objeto social. A sociedade só existe entre os sócios, devendo o sócio participante responder exclusivamente perante o sócio ostensivo.  O sócio oculto ou participante só irá responder perante terceiros se tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, parágrafo único do art. 993 do CC.

A execução do objeto fim de uma SCP é de responsabilidade, única e exclusivamente, do sócio ostensivo. Todas as operações comerciais da SCP são realizadas em seu próprio nome. Por se tratar de uma sociedade oculta, invisível ao mundo das aparências, as consequências jurídicas das condutas danosas realizadas pelo sócio ostensivo deverão ser por ele suportadas. O sócio oculto, por ser desconhecido e por não haver participado da conduta danosa realizada pelo sócio administrador, não poderá ser juridicamente responsabilizado.

Este tem sido o posicionamento dos Tribunais:

DUPLICATA – EMISSÃO POR FORNECEDORA DE MOBILIÁRIO CONTRA O PROPRIETÁRIO DE UNIDADE AUTÔNOMA DE EDIFÍCIO – SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO – RESPONSABILIDADE PERANTE TERCEIROS – SÓCIO OSTENSIVO – "Na sociedade em conta de participação o sócio ostensivo é quem se obriga para com terceiros pelos resultados das transações e das obrigações sociais, realizadas ou empreendidas em decorrência da sociedade, nunca o sócio participante ou oculto que nem é conhecido dos terceiros nem com estes nada trata." (RESP nº 168.028-SP). Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.

                No entanto, algumas mudanças poderão mudar o direcionamento de interpretação e de decisão dos tribunais. Com o surgimento da teoria da responsabilidade civil objetiva ou responsabilidade sem culpa, introduzidas no novo Código Civil, as decisões dos tribunais poderão mudar trazendo nova interpretação sobre a pessoa do sócio oculto e sua responsabilidade perante terceiros de boa-fé por fato danoso provocado pelo sócio ostensivo, no exercício de atividade empresarial.

            Para entender melhor como se dá a responsabilidade civil dos sócios perante os negócios jurídicos realizados com terceiros é de suma importância a explanação, ainda que de forma suscinta, sobre o que seja responsabilidade civil objetiva no Código Civil de 2002.

2.2  Responsabilidade Civil

Art. 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.              
Art. 187 - Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.        
[...]
Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

2. 2. 1 Responsabilidade civil subjetiva

            São três os elementos inerentes à responsabilidade civil subjetiva:

 a) a conduta antijurídica estampada na ação ou omissão voluntária (dolo); ou alternativamente  imperita, imprudente ou negligente (culpa);

            b) o nexo de causalidade;

            c) o efetivo dano.

            Os elementos elencados são fundamentalmente necessários para atribuir o

dever de reparação do dano ao gerador do ato ilícito. A culpa é o principal fator que fundamenta a responsabilização do sujeito ativo da conduta ilícita. 

            No caput do artigo 927 o legislador menciona os artigos 186 e 187 do Código Civil que definem o que seja ato ilícito. No artigo 186 encontramos o dolo “por ação ou omissão voluntária” e a culpa “negligência ou imprudência”.

            Aquele que sofre o dano e busca sua reparação, deve provar o dano sofrido, a sua ligação com o agente que praticou o ato ilícito e necessariamente que tal pessoa agiu com intenção, imprudência ou negligência. 

            Fazer prova da conduta faltosa do autor do dano em muitos casos era impossível. Para o empregado que sofria acidente de trabalho era praticamente impossível demonstrar a negligência do patrão, seja pela dificuldade na colheita de provas documentais, ou testemunhais. Testemunhar contra o patrão seria colocar em risco o próprio emprego. Não sendo provada a culpa do empregador, não tinha como exigir a reparação do dano. A responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação.

            Ocorreu em nosso Direito o surgimento de algumas legislações, de modo a possibilitar, em alguns casos, a responsabilização de forma objetiva, independente da culpa do autor do dano, como exemplos o Código das Estradas de Ferro, a Lei do Acidente de Trabalho, o Código Brasileiro do Ar e, mais recentemente, o Código de Defesa do Consumidor. Os diplomas legais referidos certamente abriram caminho para a reparabilidade plena, fundada na teoria do risco, em que o simples exercício de determinada atividade com o proveito econômico daí decorrente cria o dever de indenizar eventuais danos causados a terceiros.

Outrossim, conforme se perceberá da análise dos dispositivos do Código Civil vigente, é lícito afirmar que existe no Direito brasileiro a tendência irrefragável de se adotar a responsabilidade objetiva como regra geral nos casos de indenização por danos causados a outrem, seja porque mais se coadunam com a realidade das relações sociais, seja ainda porque o antigo sistema fundado na existência de culpa mostrou-se insatisfatório como meio de proporcionar a reparabilidade plena. (Silva, 2003, p.1).

2. 2. 2 Responsabilidade civil objetiva

            Suprimindo o primeiro elemento que caracteriza a responsabilidade subjetiva, ou seja, a conduta antijurídica expressa pela culpa ou dolo, basta o nexo de causalidade, ou seja, a existência do fato causador do mal sofrido para atribuir-se o dever de reparar.  Na responsabilidade objetiva o fato substitui a culpa.

O fundamento da orientação contida no art. 927 é aquilo que se denomina de teoria do risco criado, pela qual o causador do dano deve suportar incontinenti os riscos que advêm de sua atividade, quando esta expõe terceiros a risco imediato ou mediato, eliminando-se assim o expediente probatório da culpa, o que por vezes se revela impossível de se realizar, carreando graves injustiças sociais.(ALVES, SD, p.1)

            No novo Código Civil de 2002, a responsabilidade objetiva foi consignada no parágrafo único do art. 927:

[...] Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

            A responsabilidade objetiva aplica-se, além dos casos descritos em lei, também "[...] quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem". Por esse dispositivo o magistrado poderá definir como objetiva, ou seja, independente de culpa, a responsabilidade do causador do dano no caso concreto.

            Outros artigos, do mesmo dispositivo legal, através de uma interpretação sistemática, podem confirmar a aceitação da teoria do risco como base para a responsabilidade objetiva.

"Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas responde independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação."

            Ele complementa o parágrafo único do artigo 927, todos do Código Civil, ao delimitar que os riscos inerentes à exploração de determinada atividade econômica são os fatos geradores do dever de indenizar. O fato, da atividade econômica oferecer riscos não gera dever de indenizar, mas o prejuízo causado a terceiro em razão do exercício da atividade econômica dá causa a indenização.

De efeito, a inclusão da responsabilidade objetiva como regra geral, ou mesmo como forma mais ampla de se conceber o instituto da responsabilidade civil, coaduna-se com o moderno posicionamento do processo civil, no tocante à necessidade veemente de se conferir maior efetividade ao provimento jurisdicional.

Essa conclusão torna-se insofismável, porquanto a análise dos dispositivos em comento denotam a inequívoca intenção do legislador em ampliar os casos de indenização sem culpa, como forma de providenciar o acesso à justa reparação, e ao processo civil, que atinja seu escopo precípuo, que é a pacificação social. (ARAÚJO ,S/D, p.15)

2.3  Teorias do risco (teoria objetiva)

            A responsabilidade objetiva, independente de culpa é fundada na teoria do risco.

“Por essa teoria, evidencia-se que todo prejuízo é imputado ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de se cogitar da idéia de culpa. Pode o agente estar sujeito a reparar o prejuízo independentemente de culpa, quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” (WOLKOFF, 2010, p.5)

            Em regra geral as teorias do risco são classificadas em:

         Teoria do risco proveito: é adotada nas situações em que o risco decorre de uma atividade lucrativa, ou seja, considera como responsável aquele que tira vantagem econômica do fato. O proveito é avaliado pelo lucro ou vantagem econômica auferida pelos causadores do dano cabendo à vitima tal prova.

 

       Teoria do risco administrativo: adotada nos caos de responsabilidade objetiva do Estado (art. 37, § 6º, da CF/88)

           Teoria do risco integral: é um extremo da teoria do risco, pois responsabiliza o Estado pelos atos que efetivamente tiver praticado o Poder Público através de seus agentes e servidores, e não nos casos em que houver dolo da própria vítima. É a espécie mais extremada das teorias do risco, pois, proclama que qualquer fato, culposo ou não, deve impor ao agente a reparação, desde que cause um dano, sendo-lhe suficiente, até mesmo quando se dê o rompimento do nexo causal.

 

            Teoria do risco excepcional, na qual o dever de indenizar surge em consequência de uma situação excepcional que foge à atividade comum do agente, mesmo que estranha ao trabalho que normalmente exerça. 

       Teoria do risco criado: está presente nos casos em que o agente cria o risco, decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. 

Para o ilustre doutrinador Caio Mário da silva Pereira, a modalidade de risco-criado, independentemente da culpa, e dos casos especificados em lei, haverá obrigação de reparar o dano quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do fato danoso implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Esta acepção compreende a reparação de todos os fatos prejudiciais decorrentes de uma atividade exercida em proveito do causador do dano, isento apenas por ocasião da prova de que este tomou todas as medidas prudentes para evitá-lo. Esta concepção é considerada por alguns autores como de maior abrangência que a do risco-proveito. (WOLKOFF, 2010, p.6)

            A teoria que mais se aplica ao art. 927 é a chamada teoria do risco criado, porque é genérica, ou seja, simplesmente aponta que toda atividade que expõe outrem ao risco torna aquele que a realiza responsável, sem considerações maiores sobre o benefício ou proveito que dela tire. A jurisprudência deverá esclarecer o sentido da expressão desenvolvida normalmente no art. 927, ou seja, refere-se à pessoa incidindo em profissionalidade ou habitualidade ou se o desenvolvimento normal diz respeito às características da própria atividade. Dependendo do caso concreto, os Tribunais têm entendido por uma ou outra qualificação do risco, cabendo a análise de cada situação colocada à apreciação judicial.

            Não importa a qualificação do risco, o que importa é a sua essência: em todas as situações socialmente relevantes, quando a prova da culpa é um fardo pesado ou intransponível para a vítima, a lei opta por dispensá-la.  O fato do homem (empresário, empreendedor) fruir todas as vantagens de sua atividade, resulta-lhe o justo ônus dos encargos pelos riscos e prejuízos que criou.

            A responsabilidade objetiva resgata a equidade que deve haver nas relações sociais. O exercício de uma atividade não pode priorizar seus interesses, independentemente dos resultados que possa trazer a outrem. Partindo do princípio que a boa-fé impulsiona os empreendimentos, aquele que causar dano não poderá eximir-se de repará-lo.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

A sucinta abordagem sobre a essência da Sociedades em Conta de Participação mostrou que a sua invisibilidade  é uma conduta lícita, correta e segura para todos. A única figura existente e atuante aos olhos de todos é o sócio ostensivo, que age realmente em nome próprio, sem que a sociedade local saiba ou tenha a possibilidade de saber que a sua atuação liga-se ao objeto-fim de uma SCP. O sócio oculto também tem sua imagem jurídica e a integridade moral preservada, desconhecido por todos, não gerando qualquer influência nas relações entre o sócio ostensivo e terceiros. O caráter oculto da Sociedade em Conta de Participação possui uma razão lógica, com fundamentos jurídicos relevantes para a seguridade das partes envolvidas.

O caráter de informalidade da SCP, tanto para sua constituição como para o seu funcionamento, tem sido um grande atrativo para empresários de pequeno e grande porte.

Entendo que esses aspectos positivos devem ser somados as mudanças introduzidas no Novo Código Civil com a introdução da teoria da responsabilidade objetiva. A responsabilização do sócio oculto perante terceiros apenas complementaria seu papel diante da sociedade. O fato de apenas o sócio ostensivo responder pelos atos constitutivos da empresa, como assim dispõe o art. 991 do CC, não exime o sócio oculto de assumir perante outros a relação clara e insofismável que tem com o sócio ostensivo.

Por ser uma sociedade as partes assumem de livre e espontânea vontade compromisso entre si na busca de um bem comum, o lucro, resultado do negócio jurídico. Para tanto cada sócio contribui para a formação do capital especial que servirá de base para os empreendimentos.

O sócio oculto contribui na formação do capital, assim como participa dos resultados dos negócios realizados pelo sócio ostensivo. Seu nome pode não ser conhecido pela sociedade, em razão da sua informalidade, desnecessário o registro, mas a própria legislação admite no art. 992 do CC poder provar-se por todos os meios de direito. 

Tomando como base a teoria do risco criado, que segundo alguns doutrinadores é mais ampla que a teoria do risco – proveito, e por isso atende melhor ao disposto no art. 927 parágrafo único co CC,  a partir do momento que se exerce uma atividade empresarial podendo gerar danos a terceiros, aquele que deu causa ao dano deve responder por ele.

O referido artigo não esclarece qual seria essa atividade “... quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” No caso da SCP a atividade desenvolvida é um negócio jurídico, com objetivo de gerar riquezas para ambos os sócios. Pensando com a teoria do risco- proveito, o fato de produzir algum bem, lucro ou prazer já seria suficiente para fazer com que a empresa respondesse pelos danos causados a outrem, independentemente da culpa. 

O sócio oculto tem relação obrigacional com o sócio ostensivo, mas sua responsabilidade civil é objetiva diante daqueles que de boa fé contrataram com a SCP. Ao fazer um empreendimento o risco é sempre presumido, assim o sócio oculto não pode se eximir de sua responsabilidade, alegando não ser o causador do dano.

A responsabilidade civil objetiva está acima das relações contratuais, ela busca resgatar valores sociais, como a dignidade da pessoa humana. Abarcando essa nova teoria os julgadores terão base legal para responsabilizar o sócio oculto pelos danos causados a terceiros, por atividade exercida pelo sócio ostensivo.

4 REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

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RAMOS, André Luiz Santa Cruz. DIREITO EMPRESARIAL ESQUEMATIZADO. 2ª ed. rev., atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

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WOLKOFF, Alexander Porto Marinho. A Teoria do Risco e a Responsabilidade Civil Objetiva do Empreendedor. Disponível em: ˂http://www.tjrj.jus.br˃ Acesso em: 19.out. 2012.